„PPP jako metoda wyłonienia inwestora na budowę i eksploatację RIPOK vs zamówienia publiczne” radca prawny Małgorzata Brzóska Płock, 10 maja 2012 r.

Plan prezentacji Instalacja regionalna w wojewódzkim planie gospodarki odpadami (WPGO), Prawne ramy postępowania na wybór podmiotu do budowy, eksploatacji i utrzymania regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK), Samodzielność gminy dotycząca budowy, eksploatacji i utrzymania RIPOK, Przetarg w Prawie Zamówień Publicznych (PZP), Możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich, Wybór partnera prywatnego – ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP), Wybór koncesjobiorcy – ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi (ustawa o koncesji).

Instalacja regionalna Regionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych: budowa, utrzymanie i eksploatacja RIPOK jako zadanie gminy, zadanie RIPOK: obsługa regionu, zmieszane odpady komunalne, odpady zielone, pozostałości z sortowania. Obowiązki prowadzącego instalację: zawarcie umowy na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi, na wniosek gminy lub podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawienie kalkulacji kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.

Instalacja regionalna Ile regionalnych instalacji może być w jednym regionie? konkurencyjność cenowa, hierarchia postępowania z odpadami, zapewnienie strumienia odpadów do instalacji. Czy jedna regionalna instalacja może obejmować instalacje w różnych lokalizacjach? Dostosowanie istniejących instalacji do wymogów ustawowych dla RIPOK.

Wojewódzki plan gospodarki odpadami (WPGO) Sejmik województwa jest obowiązany uchwalić, w terminie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, tj. do 30 czerwca 2012 r., zaktualizowany wojewódzki plan gospodarki odpadami (WPGO). W WPGO zawarty będzie wykaz: instalacji regionalnych instalacji zastępczych W WPGO zostaną również określone: kryteria rozmieszczenia obiektów przeznaczonych do gospodarowania odpadami moce przerobowe przyszłych instalacji do przetwarzania odpadów

Uchwała w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami Wraz z uchwaleniem WPGO sejmik województwa podejmie uchwałę w sprawie wykonania WPGO. W uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami uwzględnia się: instalacje funkcjonujące, które od 1 stycznia 2012 r., spełniają wymagania dotyczące RIPOK, oraz instalacje „w budowie”, dla których przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej wydano: decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach lub decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Rewolucyjna ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Gminy, realizując zadania polegające na zapewnieniu budowy, utrzymania i eksploatacji RIPOK, są obowiązane do wyboru podmiotu, który będzie budował, utrzymywał lub eksploatował regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych w drodze: przetargu według PZP, na zasadach określonych w PPP lub na zasadach określonych w ustawie o koncesji.

Podmiot organizujący postępowanie przetargowe Dla instalacji „w budowie” i istniejących gmina jest zwolniona ze stosowania przepisów o wyborze podmiotu, który zbuduje, będzie utrzymywał i eksploatował regionalną instalacji. Czy tylko gmina może prowadzić postępowanie przetargowe czy dopuszczalne jest prowadzenie postępowania przez związek międzygminny? Stanowisko Ministerstwa Środowiska: „Gmina może wykonywać ciążące na niej z mocy ustawy obowiązki za pośrednictwem związku międzygminnego. W związku z powyższym może zostać powołany związek międzygminny do budowy, utrzymania i eksploatacji RIPOK. Szczegółowy zakres przekazanych związkowi obowiązków powinien być ujęty w statucie związku.” [14 lutego 2012 r., www.samorzad.pap.pl, Odpowiedzi Departamentu Gospodarki Odpadami Ministerstwa Środowiska).

17/03/28 Samodzielność gminy – budowa, eksploatacja i utrzymanie regionalnej instalacji W przypadku, gdy przetarg zakończy się wynikiem negatywnym albo nie zostanie dokonany wybór partnera prywatnego albo gdy nie zostanie dokonany wybór koncesjonariusza na zasadach ustawy o koncesji: gmina może samodzielnie wybudować, utrzymać i eksploatować regionalną instalację. Przetarg zakończony wynikiem negatywnym: brak uczestników, zwrot wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu, odrzucenie ofert, wycofanie ofert, wykluczenie uczestników, unieważnienie postępowania, niezawarcie umowy.

Kto finansuje budowę instalacji? Finansowanie budowy RIPOK jest powiązane z formą współdziałania gminy z przedsiębiorcą prywatnym, Właścicielem instalacji może być zarówno gmina, jak i podmiot prywatny, Cena usług będzie ustalana przez zarządzającego instalacją, W zależności od wybranej opcji, spośród zawartych w art. 3a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach budowa RIPOK może być sfinansowana zarówno ze środków gminnych, jak i środków prywatnych. Można również skorzystać z programów wojewódzkich funduszy ochrony środowiska oraz ze środków unijnych.

Przetarg w PZP Wybór przedsiębiorcy do budowy, eksploatacji i utrzymania RIPOK na podstawie PZP został ograniczony do dwóch trybów: tryb przetargu nieograniczonego tryb przetargu ograniczonego Brak ustawowych preferencji co do trybu przetargowego – przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, Możliwe jest organizowanie przez gminy przetargów wspólnych (art. 16 PZP).

Przetarg w PZP – samodzielnie czy wspólnie? O udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej (art. 2 pkt 11 PZP), Wykonawcy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia samodzielnie lub wspólnie, Możliwość ubiegania się o udzielnie zamówienia przez podmioty działające wspólnie z wykonawcami występującymi samodzielnie wynika wprost z PZP (art. 23 ust. 1 PZP).

Inne formy wspólnego działania w PZP Umowa konsorcjum – zawarta pomiędzy co najmniej dwoma wykonawcami, na  podstawie wiążącej ich umowy. Podwykonawstwo Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom (art. 36 ust. 5 PZP). Zgodnie z art. 37 ust 7 PZP zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. (art. 26 ust. 2b PZP)

Czym jest PPP – definicje UE podmiot publiczny i partner prywatny współpracują w realizacji zadania publicznego z uwzględnieniem zasad rynkowej gospodarki, partnerstwo publiczno-prywatne jest formą długoterminowej współpracy sektora prywatnego i publicznego z wykorzystaniem publicznej infrastruktury, celem współpracy jest osiągnięcie obopólnych korzyści zarówno w wymiarze celów społecznych, jak i komercyjnych. Generalnie pod pojęciem PPP rozumie się różne formy współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi a prywatnymi, których celem jest zapewnienie finansowania, budowy, odbudowy, zarządzanie i utrzymania infrastruktury lub dostarczanie usług publicznych.

Cechy charakterystyczne PPP Długoterminowy kontrakt między podmiotem publicznym i partnerem prywatnym Rola partnerów inwestycyjnych w realizacji zadania publicznego Cel kontraktu: realizacja założonych projektów w obszarze infrastruktury publicznej lub usług publicznych Większe korzyści społeczne niż realizacja inwestycji metodą tradycyjną Podział ryzyka między partnerów Forma wynagrodzenia partnera prywatnego

Modele PPP w gospodarce odpadami Umowa na zarządzanie, Eksploatacja i utrzymanie (OM: Operation - Maintenance), Projektowanie i budowa (DB: Design - Build), Projektowanie, budowa i eksploatacja (DBO: Design-Build-Operate), Rozbudowa "wokół bazy" . 16

Jak powstaje model PPP Wybór modelu PPP zależy od : wielkości i zakresu projektu oraz wymaganych nakładów, możliwości finansowych gminy, wsparcia transferu odpowiedzialności/ zadań do sektora prywatnego, możliwość poboru opłat od przedsiębiorców prowadzących działalność na terenie gminy, szacowanej liczby użytkowników dobra publicznego (captive/ non-captive client base), zakresu wymagań użytkowych.

Identyfikacja projektów PPP dopuszcza wybór partnera prywatnego na zasadach określonych w PZP oraz w ustawie o koncesji, PPP dopuszcza realizację PPP w formie: spółki celowej zawiązanej przez podmiot publiczny i partnera prywatnego Umowy o PPP Wybór partnera prywatnego, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu PPP albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, powinien zostać dokonany na podstawie procedury przewidzianej w ustawie o koncesji.

Wybór przedsiębiorcy w ramach PPP 17/03/28 Wybór przedsiębiorcy w ramach PPP Wybór przedsiębiorcy na podstawie PPP PZP dopuszczalność zastosowania wszystkich trybów wyboru wykonawcy/partnera prywatnego Ustawa o koncesji

Udzielenie koncesji procedura koncesyjna jest łatwiejsza i „odformalizowana” w stosunku do zamówień publicznych, koncesjodawca przy wyborze zobowiązany jest do stosowania zasad jawności i konkurencyjności, obowiązek dostarczenia dokumentów potwierdzających spełnienie przez przedsiębiorców warunków udziału w postępowaniu przeniesiony na moment po wyborze najkorzystniejszej oferty, kryterium ceny oraz kryterium czasu trwania koncesji nie jest obowiązkowe, skarga do WSA na rozstrzygnięcie postępowania.

Negocjacje jako punkt zwrotny postępowania koncesyjnego Następstwem złożenia wniosków o zawarcie umowy koncesji jest wystosowanie do „wyselekcjonowanego” grona adresatów zaproszenia do negocjacji. Celem zachowania zasady transparentności i niedyskryminowania: negocjacje prowadzone są przez Zespół, Zespół działa na podstawie jawnego regulaminu. Zaproszenie do negocjacji: określa czas i miejsce negocjacji – wstępna prezentacja kandydata  panel dyskusyjny  możliwość prowadzenia negocjacji dwustopniowych, może zawierać szczegółowe pytania do każdego z kandydatów, może zawierać projekt umowy koncesji podlegający negocjacjom, powinno wskazywać sposób i zakres zasygnalizowanej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa kandydata, brak limitu czasowego pomiędzy zaproszeniem, a terminem negocjacji.

Udzielenie koncesji Procedura zmierzająca do zawarcia umowy koncesji ma charakter dwuetapowego postępowania eliminacyjnego, łączącego elementy negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego, wszczynanego w drodze publicznego ogłoszenia o koncesji. Etapy postępowania koncesyjnego: przygotowanie postępowania, przygotowanie opisu przedmiotu koncesji, ogłoszenie o przetargu, składanie wniosków o zawarcie umowy koncesji oraz oświadczeń, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, negocjacje z kandydatami, przygotowanie opisu warunków koncesji, składanie ofert, wybór najkorzystniejszej oferty, złożenie wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Negocjacje z wnioskodawcami Negocjacje prowadzi się ze wszystkimi kandydatami, którzy złożyli wnioski o zawarcie umowy koncesji Koncesje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji: warunki finansowe i prawne koncesji, sposób wykonania przedmiotu koncesji, okres koncesji, dopuszczalność podwykonawstwa, zakres finansowania koncesji przez koncesjonariusza, wysokość opłat pobieranych przez koncesjonariusza. Z negocjacji sporządza się protokół, który jest jawny O zakończeniu negocjacji informuje się wszystkich kandydatów Możliwość dokonania zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji Zaproszenie do złożenia oferty koncesjodawca przesyła tylko kandydatom, z którymi prowadził negocjacje

Negocjacje jako punkt zwrotny postępowania koncesyjnego prezentacja doświadczenia i wiedzy kandydata, pomysłu na realizację koncesji oraz udzielanie wyjaśnień koncesjodawcy. Punktem wyjścia dla negocjacji jest opis potrzeb i wymagań zawarty w ogłoszeniu o koncesji. W wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może, przed zaproszeniem do składania ofert, dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu  dookreślenie ostatecznego kształtu umowy.

Wybór na podstawie ustawy o PPP Umowa o ppp, Spółka zawiązana przez podmiot publiczny i partnera prywatnego, Punktem decydującym o trybie wyboru partnera prywatnego jest sposób ukształtowania wynagrodzenia dla inwestora prywatnego.

Wady i zalety PZP Ustawa o koncesji cena jako główne kryterium wyboru wykonawcy, brak elastyczności postępowania, zakaz wprowadzania zmian do SIWZ, odwołanie do KIO, maksymalny okres trwania umowy – 4 lata. bardziej elastyczna możliwość kształtowania kryteriów wyboru koncesjobiorcy, większa elastyczność postępowania, negocjacje dotyczące wszystkich aspektów koncesji, możliwość wprowadzenia zmiany wymagań wskazanych w ogłoszeniu. skarga do WSA, maksymalny okres trwania umowy – 15 lat/ 30 lat.

Pytania

Dziękujemy za uwagę Małgorzata Brzóska 17/03/28 Radca prawny, Of Counsel KSP Tel.: +48 32 731 68 52 Fax: +48 32 731 68 51 Email : malgorzata.brzoska@ksplegal.pl KSP T. Srokosz i Wspólnicy sp.k.. ul. Chorzowska 50 40-121 Katowice Poland www.ksplegal.pl