ekspert Instytutu Spraw Publicznych Tomasz Schimanek ekspert Instytutu Spraw Publicznych Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych

SPIS TREŚCI Co oznacza pojęcie klauzule społeczne Prawne podstawy stosowania klauzul społecznych 2.1. Prawo unijne 2.2. Prawo krajowe Omówienie dwóch klauzul społecznych przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych 3.1. Klauzula zastrzeżona 3.2. Klauzula prozatrudnieniowa 2

SPIS TREŚCI Korzyści płynące ze stosowania klauzul społecznych Klauzule społeczne jako instrument wspierania ekonomii społecznej Dotychczasowa praktyka stosowania klauzul społecznych Bariery i szanse upowszechniania klauzul społecznych w Polsce Użyteczne strony internetowe: 3

Co oznacza pojęcie klauzule społeczne Klauzule społeczne to wyjątek od reguły dopuszczany w unijnym prawie zamówień publicznych z uwagi na istotne względy społeczne. Co do zasady kryteria oceny oferty złożonej w ramach zamówień publicznych dotyczą ceny i jakości przedmiotu zamówienia, ale prawo unijne przewiduje możliwość wprowadzenia przez udzielającego zamówienia dodatkowych kryteriów społecznych, o ile nie narusza to swobody wyboru. Warunkiem jest to, że kryteria takie odpowiadają na ważne potrzeby społeczne oraz, że taka możliwość przewidziana jest w prawie krajowym. Na podobnej zasadzie można stosować również tak zwane klauzule środowiskowe („zielone zamówienia”). 4

2. Prawne podstawy…- prawo unijne Możliwość wprowadzenia klauzul społecznych i środowiskowych przewiduje Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych oraz Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. 5

2. Prawne podstawy…- prawo unijne Dyrektywy stwierdzają m.in., że zamawiający „mogą określić szczególne warunki odnoszące się do realizacji danego zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z prawem wspólnotowym oraz że zostały one podane w ogłoszeniu stanowiącym zaproszenie do ubiegania się o zamówienie lub w specyfikacjach. Warunki odnoszące się do realizacji zamówienia mogą w szczególności dotyczyć kwestii społecznych oraz ochrony środowiska.” Dyrektywy stwierdzają również, że warunki realizacji zamówienia, pod warunkiem, że nie są bezpośrednio lub pośrednio dyskryminujące, mogą zachęcać do „organizacji wewnętrznych szkoleń zawodowych, zatrudniania osób mających szczególnych trudności z integracją, a także zwalczania bezrobocia lub ochrony środowiska”. 6

2. Prawne podstawy…- prawo unijne W szczególny sposób dyrektywy określają także wykonawców zatrudniających os. niepełnosprawne: „zakłady pracy chronionej i programy pracy chronionej skutecznie przyczyniają się do integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych na rynku pracy. Jednakże zakłady takie mogą być niezdolne do uzyskania zamówień w normalnych warunkach konkurencji. W konsekwencji należy umożliwić Państwom Członkowskim zastrzeżenie prawa takich zakładów do udziału w procedurach udzielania zamówień lub zagwarantowanie im realizacji zamówień w ramach programów pracy chronionej”. 7

2. Prawne podstawy…- prawo unijne Klauzule społeczne pozwalają zamawiającym brać pod uwagę społeczną wartość dodaną wynikającą z realizacji zamówienia przez przedsiębiorstwo, a jest nią aktywizacja zawodowa, integracja i zatrudnienie osób, które mają niewielkie szanse na znalezienie zatrudnienia na otwartym rynku pracy. Komisja Europejska opracowała także przewodnik „Kwestie społeczne w zakupach. Przewodnik dotyczący uwzględniania kwestii społecznych w zamówieniach publicznych”. 8

2. Prawne podstawy…- prawo krajowe Po pięciu latach, w 2009 roku udało się wprowadzić do prawa zamówień publicznych dwie klauzule społeczne. Pierwsza wprowadzona została poprzez nowelizację ustawy o spółdzielniach socjalnych i dotyczy przede wszystkim preferencji związanych z zatrudnianiem osób wykluczonych z rynku pracy. Druga, dotycząca wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne wprowadzona została poprzez nowelizację prawa zamówień publicznych. 9

2. Prawne podstawy…- prawo krajowe Te zapisy po uchwaleniu dodatkowo wsparło Ministerstwo Rozwoju Regionalnego jako Instytucja Zarządzająca PO KL, wprowadzając w działaniu 7.2.1. PO KL możliwość wyboru podwykonawcy z zastosowaniem wspomnianych klauzul społecznych. Ministerstwo wydało także wspólnie z Urzędem Zamówień Publicznych w październiku 2009 roku „Zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące stosowania >klauzul społecznych< w zamówieniach publicznych”. Jest również opinia prawna przygotowana przez Departament Prawny Urzędu Zamówień Publicznych ,,Opis wymagań związanych z realizacją zamówienia publicznego, dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 9 ustawy – Prawo zamówień publicznych”. 10

2. Prawne podstawy…- prawo krajowe Jest także Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane przewiduje, że zamawiający może żądać m.in.: oświadczenia wykonawcy o zatrudnianiu ponad 50% osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w celu potwierdzenia spełniania wymogu dot. zatrudniania osób niepełnosprawnych. 11

To tak zwana klauzula zastrzeżona. 3. Omówienie klauzul społecznych Klauzula określona w ust. 2 art. 22 Ustawy Prawo zamówień publicznych umożliwia zamawiającemu zamknięcie kręgu podmiotów mogących ubiegać się o udzielnie zamówienia wyłącznie do wykonawców, u których ponad 50 % zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. To tak zwana klauzula zastrzeżona. W przypadku klauzuli zastrzeżonej z art. 22 Prawa zamówień publicznych zamawiający powinien w odpowiednim punkcie SIWZ potwierdzić zastosowanie tej klauzuli i określić czy będzie wymagał od uczestnika postępowania odpowiedniego oświadczenia, potwierdzającego zatrudnienie co najmniej 50% osób niepełnosprawnych. 12

3. Omówienie klauzul społecznych Zgodnie z art. 29, ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące: zatrudnienia osób: bezrobotnych lub młodocianych w celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, innych niż w/w określone, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym. 13

3. Omówienie klauzul społecznych utworzenia funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w którym wpłaty pracodawców stanowić będą co najmniej czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych (1% funduszu płac), zwiększenia wpłat pracodawców na rzecz funduszu szkoleniowego, w rozumieniu przepisów o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, do wysokości określonej co najmniej czterokrotność najniższej wpłaty określonej w tych przepisach. 14

W przypadku wymogów o charakterze zatrudnieniowym trzeba określić: 3. Omówienie klauzul społecznych Zgodnie z art. 36 ust.2 pkt. 9 Prawa zamówień publicznych zamawiający, w przypadku zdecydowania się na klauzule społeczne powinien określić to w postanowieniach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W przypadku wymogów o charakterze zatrudnieniowym trzeba określić: liczbę osób bezrobotnych, niepełnosprawnych lub innych zatrudnionych, okres wymaganego zatrudnienia tych osób, sposób dokumentowania zatrudnienia osób bezrobotnych, niepełnosprawnych lub innych, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wymagań w zakresie zatrudnienia oraz sankcje z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie zatrudnia. 15

3. Omówienie klauzul społecznych W praktyce Zamawiający określają także formę zatrudnienia tych osób. Stosuje się także rozwiązanie polegające na określeniu zadań wchodzących w skład zamówienia i wskazanie, do realizacji jakich zadań mają być zatrudnione te osoby. 16

oraz sankcji z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie szkoleniowym. 3. Omówienie klauzul społecznych W przypadku wymogu o charakterze edukacyjnym w postanowieniach SIWZ, powinny znaleźć się zapisy dotyczące: sposobu dokumentowania przez wykonawcę utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie szkoleniowym, oraz sankcji z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie szkoleniowym. 17

Kogo obejmuje klauzula prozatrudnieniowa: 3. Omówienie klauzul społecznych Kogo obejmuje klauzula prozatrudnieniowa: osoby bezrobotne (zaświadczenie lub skierowanie z PUP), młodocianych w celu przygotowania zawodowego (umowa o pracę w celu przygotowania zawodowego, 16-18 lat), osoby niepełnosprawne (orzeczenie o niepełnosprawności, bezdomnych realizujących indywidualny program wychodzenia z bezdomności, uzależnionych po zakończeniu programu psychoterapii w zakładzie lecznictwa odwykowego, chorych psychicznie, 18

którzy zostaną zatrudnieni do realizacji zamówienia. 3. Omówienie klauzul społecznych zwalnianych z zakładów karnych, mających trudności w integracji ze środowiskiem, uchodźców realizujących indywidualny program integracji, którzy zostaną zatrudnieni do realizacji zamówienia. 19

wyrównywanie szans na rynku pracy, 4. Korzyści ze stosowania klauzul społecznych łączenie zakupu usług czy towarów niezbędnych do realizacji zadań publicznych z osiąganiem dodatkowo korzyści społecznych, stymulowanie zatrudnienia tych osób, które zagrożone są wykluczeniem zawodowym i społecznym, wyrównywanie szans na rynku pracy, wzmacnianie wiedzy i kompetencji pracowników, podnoszenie efektywności wydatkowania środków publicznych, promowanie wśród pracodawców idei równości szans oraz integracji zawodowej, budowanie przyjaznego wizerunku zamawiających. To ważny, ale uzupełniający instrument polityki społecznej na poziomie państwa, regionu, powiatu czy gminy. 20

5. Klauzule jako instrument wspierania ekonomii społecznej Klauzule społeczne mogą być także instrumentem wsparcia rozwoju przedsiębiorczości społecznej, bo jej głównym celem jest integracja społeczna i zawodowa osób wykluczonych. Przedsiębiorstwa społeczne nie mogą być jednak uprzywilejowane podmiotowo, muszą konkurować z innymi przedsiębiorcami pod względem ceny i jakości wykonania zamówienia. Przedsiębiorstwa społeczne mają dodatkowe atuty: trwałość zatrudnienia oraz zakorzenienie lokalne. Instrumentem wsparcia rozwoju przedsiębiorczości społeczną mogą być także zamówienia do 14 tysięcy euro. W tym trybie można również stosować klauzule społeczne. 21

5. Klauzule jako instrument wspierania ekonomii społecznej Ale, aby klauzule społeczne służyły przedsiębiorczości społecznej z jednej strony zamawiający muszą rozpoznać rynek i dostosować przedmiot zamówienia, jego wielkość oraz warunki jego udzielania do możliwości przedsiębiorstw społecznych. Z drugiej strony przedsiębiorstwa społeczne muszą pamiętać, że klauzule ułatwiają im dostęp do zamówień, ale nie są głównym kryterium ich przyznania. Muszą pamiętać o oferowanej cenie i o jakości oferowanych usług czy produktów. 22

5. Klauzule jako instrument wspierania ekonomii społecznej Tryb „in house” – PZP nie ma zastosowania do przypadków powierzania przez samorząd utworzonej przez niego jednostce organizacyjnej wykonywania zadań użyteczności publicznej drogą aktu kreującego tę jednostkę organizacyjną. Dotyczyć to może – zgodnie ze stanowiskiem UZP – spółdzielni socjalnej osób prawnych założonej przez dwie jednostki samorządu terytorialnego, o ile posiadają one 100% udziałów w spółdzielni i mają wyłączną możliwość decydowania o jej sprawach, a spółdzielnia socjalna została powołana w celu wykonywania zadań, które stanowią przedmiot zlecenia. 23

6. Dotychczasowa praktyka … Nie ma dokładnych danych dotyczących stosowania klauzul społecznych, ale według szacunków dotyczą one mniej niż 1% wszystkich postępowań. Dotychczas częściej zamawiający wykorzystywali klauzulę zastrzeżoną niż prozatrudnieniową. Klauzule stosowały dotychczas głównie samorządy gminne oraz ich jednostki, na przykład: Gdynia, Gdańsk, Brzeziny, Wrocław, Częstochowa, Szczecin, Bydgoszcz, Bytom, Toruń, Byczyna, GOPS Piecki, Teatr Nowy z Łodzi, Zakład Komunalny "Kleszczów”. Znacznie rzadziej klauzule stosowały jednostki samorządowe powiatu czy regionu, na przykład Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Krakowie. 24

6. Dotychczasowa praktyka … Na razie sporadyczne są przypadki stosowania klauzul społecznych przez jednostki administracji rządowej. W pojedynczych postępowaniach klauzule wykorzystało m.in. Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej i Ministerstwo Zdrowia. Najczęściej klauzule dotyczą osób niepełnosprawnych i osób bezrobotnych. Stosowane są przede wszystkim w zamówieniach dotyczących usług porządkowych, pielęgnacji terenów zielonych, cateringu, organizacji szkoleń, ochrony mienia. Ale zdarzają się także przypadki stosowania klauzul w zakresie budowy i remontów dróg, termoizolacji, dostawy gadżetów promocyjnych czy też szczepionek. 25

6. Dotychczasowa praktyka … Z analizy kilkudziesięciu postępowań z klauzulami wynika, że w wyraźnej mniejszości wygrywane są one przez przedsiębiorstwa społeczne. Częściej przedsiębiorstwa społeczne korzystają z zamówień do 14 tysięcy euro lub wygrają postępowania bez klauzul społecznych. Zdarzają się przypadki postępowań, w których zamawiający zastosował klauzule z intencją wsparcia podmiotów ekonomii społecznej, wygrywanych przez podmioty rynkowe. Są także postępowania z klauzulami społecznymi, które nie zostają rozstrzygnięte. 26

określenie przez zamawiającego spodziewanych korzyści społecznych, 6. Dotychczasowa praktyka … Co jest ważne: określenie przez zamawiającego spodziewanych korzyści społecznych, rozpoznanie rynku potencjalnych wykonawców, decyzja o zadaniach przeznaczonych do kontraktowania z zastosowaniem klauzul, opracowanie dokumentacji przetargowej, z wykorzystaniem dobrych praktyk, rzetelne monitorowanie realizacji zamówienia, także pod kątem osiągania spodziewanych korzyści społecznych. 27

Głównie bariery w stosowaniu klauzul społecznych: 7. Bariery i szanse … Głównie bariery w stosowaniu klauzul społecznych: brak wiedzy na temat istnienia klauzul, brak świadomości korzyści płynących z ich zastosowania, brak wiedzy i umiejętności w stosowaniu klauzul w przetargach, obawa przed wdrażaniem nowego, niesprawdzonego rozwiązania, fetysz ceny, obawa przed ich stosowaniem związana z prawem, obawa, że to zwiększy koszty realizacji zamówień, brak rozpoznania rynku potencjalnych wykonawców, ograniczona liczba przedsiębiorstw społecznych, które mogłyby ubiegać się o zamówienia publiczne. 28

Szanse dla upowszechnienia stosowania klauzul społecznych: 7. Bariery i szanse … Szanse dla upowszechnienia stosowania klauzul społecznych: zainteresowanie Komisji Europejskiej poszerzeniem i wzmocnieniem stosowania klauzul społecznych jako instrumentu stymulującego zatrudnienie w czasach kryzysu gospodarczego: „Państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja pracowników niepełnosprawnych oraz pracowników znajdujących się w niekorzystnej sytuacji, lub przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem że ponad 30 % osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy znajdujący się w niekorzystnej sytuacji.” 29

zainteresowanie Urzędu Zamówień Publicznych, 7. Bariery i szanse … „Ustanowienie szczególnego reżimu udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, zgodnie z którym ustala się wyższy próg na poziomie 500 000 EUR i nakłada jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania.” zainteresowanie Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej w upowszechnieniu klauzul społecznych jako instrumentu wspierającego zatrudnienie i stymulującego rozwój ekonomii społecznej, zainteresowanie Urzędu Zamówień Publicznych, zainteresowanie Pełnomocnika Rządu ds. równego traktowania w podmiotowym i przedmiotowym poszerzeniu zakresu stosowania klauzul, 30

zainteresowanie samorządów terytorialnych i ich organizacji, 7. Bariery i szanse … uruchomienie w ramach projektu systemowego 1.19 działań służących upowszechnianiu wiedzy na temat klauzul społecznych (zebranie dotychczasowych doświadczeń, opracowanie poradnika, szkolenia i doradztwo dla samorządów terytorialnych), zainteresowanie samorządów terytorialnych i ich organizacji, zainteresowanie środowisk związanych z przedsiębiorczością społeczną, co raz więcej przypadków stosowania klauzul społecznych. 31

Strona internetowa Urzędu Zamówień Publicznych: www.uzp.gov.pl 8. Użyteczne strony internetowe Strona internetowa Urzędu Zamówień Publicznych: www.uzp.gov.pl zakładka „Prawo krajowe” zawiera tekst ujednolicony Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, orzeczenia sądowe i opinie prawne, min. opinię „Opis wymagań związanych z realizacją zamówienia publicznego, dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt. 9 ustawy – Prawo zamówień publicznych”, zakładka „Prawo Unii Europejskiej” zawiera m.in. dyrektywy Parlamentu i Rady Europy oraz orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, 32

8. Użyteczne strony internetowe zakładka „Społeczne zamówienia publiczne” zawiera m.in. „Zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego oraz Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące stosowania >klauzul społecznych< w zamówieniach publicznych” oraz publikację Komisji Europejskiej „Kwestie społeczne w zakupach. Przewodnik dotyczący uwzględniania kwestii społecznych w zamówieniach publicznych”. Portal ekonomii społecznej, na którym znajduje się wiele informacji dotyczących ekonomii społecznej, także informacji o stosowaniu klauzul społecznych: www.ekonomiaspoleczna.pl Informacje o projekcie systemowym 1.19, w ramach którego będą realizowane działania upowszechniające w zakresie stosowania klauzul społecznych: www.ekonomiaspoleczna.pl - w zakładce „Zintegrowany System Wsparcia Ekonomii Społecznej” 33

8. Użyteczne strony internetowe Informacje na temat prac Zespołu ds. rozwiązań systemowych w zakresie ekonomii społecznej, w ramach którego trwają prace m.in. nad Krajowym Programem Rozwoju Ekonomii Społecznej: www.es.pozytek.gov.pl Informacje o działaniach w zakresie upowszechniania klauzul społecznych na stronie internetowej Instytutu Spraw Publicznych: www.isp.org.pl oraz na stronie internetowej Fundacji Fundusz Współpracy: www.cofund.org.pl 34

Dziękuję za uwagę 35