NIEPRAWIDŁOWOŚCI W POSTĘPOWANIACH PRZETARGOWYCH Łukasz Korporowicz Wydział Kontroli Zamówień Publicznych Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej

SKUTKI NARUSZENIA USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH AKTY PRAWNE REGULUJĄCE PROBLEMATYKĘ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ZASADY ZAWIERANIA UMÓW WYNIKAJĄCE Z WYTYCZNYCH W ZAKRESIE KWALIFIKOWANIA WYDATKÓW W RAMACH PO IiŚ NAJCZĘSTSZE OBSZARY NARUSZEŃ USTAWY PZP NIEPRAWIDŁOWOŚCI – PRZYKŁADY SKUTKI NARUSZENIA USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ISTOTNE ZMIANY W DOKUMENTACH PROGRAMOWYCH 2

AKTY PRAWNE REGULUJĄCE PROBLEMATYKĘ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Traktat z dnia 25 marca 1957 r. ustanawiający Wspólnotę Europejską - art. 184 ust. 4 stanowi, iż „W odniesieniu do inwestycji finansowanych przez Wspólnotę udział w przetargach i dostawach jest otwarty na równych warunkach dla wszystkich osób fizycznych i prawnych, które mają przynależność Państwa Członkowskiego lub jednego z krajów i terytoriów”; DYREKTYWA 2004/18/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywa klasyczna); DYREKTYWA 2004/17/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (tzw. dyrektywa sektorowa);

AKTY PRAWNE REGULUJĄCE PROBLEMATYKĘ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH (c.d.) ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 R. NR 113, POZ. 759 z późn. zm.) ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.); Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia 2007-2013 Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ

ZASADY ZAWIERANIA UMÓW WYNIKAJĄCE Z WYTYCZNYCH W ZAKRESIE KWALIFIKOWANIA WYDATKÓW W RAMACH PO IiŚ. Wymóg poniesienia i udokumentowania wydatków zgodnie z obowiązującym prawem polskim oraz prawem unijnym (w tym również w zakresie zgodności z przepisami obowiązującymi w obszarze zamówień publicznych); Dokonywanie wydatków w ramach projektu podlegających współfinansowaniu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), w przypadku gdy wymóg jej stosowania wynika z tej ustawy;

Przeliczenie wartości zamówień winno nastąpić po kursie 3,839 zł. ZASADY ZAWIERANIA UMÓW WYNIKAJĄCE Z WYTYCZNYCH W ZAKRESIE KWALIFIKOWANIA WYDATKÓW W RAMACH PO IiŚ (c.d.) Pzp stosuje się do udzielania zamówień przez jednostki wymienione w art. 3 ust. 1 tej ustawy z wyłączeniem zamówień, wymienionych w art. 4. W szczególności Pzp stosuje się do zamówień udzielanych m.in. przez: zamawiających klasycznych – m.in. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych – w przypadku zamówień i konkursów, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14.000 euro; Przeliczenie wartości zamówień winno nastąpić po kursie 3,839 zł.

387.000 euro - dla dostaw lub usług; ZASADY ZAWIERANIA UMÓW WYNIKAJĄCE Z WYTYCZNYCH W ZAKRESIE KWALIFIKOWANIA WYDATKÓW W RAMACH PO IiŚ (c.d.) zamawiających sektorowych - udzielających zamówienia w celu wykonywania jednego z rodzaju tzw. działalności sektorowej, o której mowa w art. 132 Pzp - w przypadku zamówień i konkursów, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartości kwoty: 387.000 euro - dla dostaw lub usług; 4.845.000 euro - dla robót budowlanych.

niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, ZASADY ZAWIERANIA UMÓW WYNIKAJĄCE Z WYTYCZNYCH W ZAKRESIE KWALIFIKOWANIA WYDATKÓW W RAMACH PO IiŚ(c.d.) Beneficjent zawierający z wykonawcami umowy, które zostały wyłączone z zakresu stosowania Pzp, z wyjątkiem zamówień, o których mowa w pkt. 5.5.6) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ, winien je zawierać w formie pisemnej oraz stosować tryb aukcji albo przetargu, o których mowa w art. 701 – 705 Kodeksu cywilnego, z uwzględnieniem następujących zasad: jawności, niedyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, równego dostępu dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich, wzajemnego uznawania dyplomów, odpowiednich terminów, przejrzystego i obiektywnego podejścia.

Umowy zawierane przez beneficjenta podmiotowo zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp (art. 3 ustawy Pzp); i) których przedmiot obejmuje zamówienia, o których mowa w art. 4 pkt 3 lit. e, g, h ustawy Pzp lub które dot. zamówień, o których mowa w art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, ii) do których mają zastosowanie wyłączenia, o których mowa w art. 136 – 138a ustawy Pzp, z zastrzeżeniem postanowień pkt 5.5.7 wytycznych, iii) których przedmiot obejmuje zamówienia sektorowe w rozumieniu art. 132 ustawy Pzp o wartości niższej od kwot określonych dla zamówień sektorowych w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp i równocześnie zachodzą przesłanki analogiczne do przesłanek, o których mowa w art. 134 ust. 6, beneficjent jest zobowiązany zawierać w sposób efektywny, z uwzględnieniem postanowień Podrozdziału 5.3 pkt 10 (wymóg rozeznania rynku), zachowując przy tym formę pisemną (w odniesieniu do formy pisemnej z zastrzeżeniem postanowień pkt 5.5.8), chyba że odrębne przepisy wymagają innej formy szczególnej. 9

Nieprawidłowość – pojęcie Kwestia nakładania korekt finansowych jest związana z wystąpieniem nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Zatem, warunkiem sine qua non rozpoczęcia procesu związanego z nałożeniem korekty finansowej jest uprzednie stwierdzenie wykrycia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów wspólnotowych. Dla możliwości stwierdzenia nieprawidłowości jest konieczne wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów jej definicji: · naruszenia prawa, ·wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, · które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. 10

NAJCZĘSTSZE OBSZARY NARUSZEŃ USTAWY PZP szacowanie wartości zamówienia w świetle art. 32 ust. 2 i 4 Pzp; treść dokumentów przetargowych np. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu; prowadzenie postępowania od ogłoszenia (wszczęcia postępowania) do zawarcia umowy (wybór wykonawcy); zawieranie umów w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 ustawy), w tym tzw. umów dodatkowych; zawieranie zmian do umowy (art. 144 ust. 1 ustawy). 11

Szacowanie wartości zamówienia w świetle art. 32 ust. 2 i 4 Pzp Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zamawiający zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. 12

Szacowanie wartości zamówienia w świetle art. 32 ust. 2 i 4 Pzp W celu stwierdzenia, czy wartości zamówień należy sumować (innymi słowy uznać za jedno zamówienie, choć udzielone w częściach), należy wziąć pod uwagę zaistnienie w konkretnych okolicznościach faktycznych następujących przesłanek: - zamówienia mają takie same lub podobne przeznaczenie, - zamówienia są nabywane w celu realizacji z góry przyjętego zamierzenia, - zamówienia może zrealizować jeden wykonawca, - zamówienia nabywane są w przewidywalnym czasie. W przypadku zaistnienia ww. okoliczności, zamawiający jest uprawniony, zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, udzielić danego zamówienia w częściach w toku odrębnych postępowań, ale zobowiązany jest w każdym z tych postępowań stosować przepisy właściwe dla łącznej wartości wszystkich części (Informacja z dnia 11 czerwca 2010 r. o wyniku kontroli Prezesa UZP postępowania o udzielenie zamówienia na „Dostawę 5 stacji bazowych AIS wraz z aktualizacją oprogramowania sieciowego). 13

Przykład z kontroli NFOŚiGW – NARUSZENIA DOT Przykład z kontroli NFOŚiGW – NARUSZENIA DOT. TREŚCI DOKUMENTÓW PRZETARGOWYCH Zamawiający w SIWZ – wskazał, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in udokumentują, zaświadczeniem wystawionym przez ZUS, stan zatrudnionych na pełny etat na umowę o pracę za okres od 01.01.2006 do 30.03.2007 r. w ilości minimum 18 osób. Zapis taki jest niezgodny z (aktualnymi w momencie procedowania) przepisami, a mianowicie: § 1 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jak wynika z orzecznictwa ZA (np. sygn. akt UZP/ZO/0821/06) dysponować osobą można na wiele sposobów, niekoniecznie na podstawie umowy o pracę. 14

Przykład z kontroli NFOŚiGW Zamawiający w SIWZ – wskazał, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. posiadają min. 1500 m2 rusztowań elewacyjnych. Na potwierdzenie ww. warunku wymagano przedłożenia wyciągu z ewidencji środków trwałych lub dowodu zakupu. Zamawiający określając w treści IDW warunek dot. posiadania rusztowań elewacyjnych, naruszył art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 15

Przykład z kontroli NFOŚiGW Zamawiający wskazał w Przedmiarze opisując niektóre elementy przedmiotu zamówienia znaki towarowe. Za przykład może posłużyć zapis: „wykonanie cienkowarstwowej wyprawy akrylowych tynków dekoracyjnych CERMIT N 200”. Zamawiający opisując elementy przedmiotu zamówienia w ww. sposób naruszył dyspozycję art. 29 ust. 3 Pzp. 16

Przykład z kontroli NFOŚiGW –KWALIFIKACJA NARUSZEŃ W związku z wieloma uchybieniami, które mogły mieć istotny wpływ na prawidłowość prowadzenia procedury przetargowej WKZ rekomendował MŚ zwrócenie się z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o objęcie przedmiotowego postępowania kontrolą doraźną w celu wiążącej kwalifikacji i oceny naruszeń przepisów popełnionych przez zamawiającego. Wynik kontroli UZP z dnia 03.07.2009 r. (znak: UZP/DKUE/KN/46/09) + pismo UZP z dnia 22.07.2009 r. (znak: UZP/DKUE/DD/31819/13436/09). 17

Przykład z kontroli NFOŚiGW Podmiot kontrolowany: beneficjent, zobligowany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia: termomodernizacja budynku Zespołu Szkół Samorządowych. Data wszczęcia postępowania: 24.06.2008 r. Tryb postępowania: przetarg nieograniczony. Wartość szacunkowa: 2.564.507,42 zł. 18

Przykład z kontroli NFOŚiGW -NARUSZENIA Zamawiający opisał przedmiot zamówienia (OPZ) wskazując nazwę konkretnego urządzenia jakim jest: kocioł gazowy kondensacyjny typu Vitocrosal 300 o mocy nominalnej 460 kW firmy Viessmann. Zapisy dokumentacji przetargowej obligowały wykonawcę, który został wyłoniony w drodze przetargu do zakupu konkretnego urządzenia (technologii kotłowni) od dotychczasowego dostawcy ciepła za z góry określoną kwotę. 19

Przykład z kontroli NFOŚiGW – KWALIFIKACJA NARUSZEŃ WKZ ze względu na OPZ, który naruszał zasadę uczciwej konkurencji rekomendował MŚ zwrócenie się z wnioskiem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o objęcie przedmiotowego postępowania kontrolą doraźną. Pismo MRR z dnia 01.07.2010 r. (znak:DPT-IV-6343-(2.1/PL0139)-46-Mza/09) – wstrzymanie płatności do momentu wydania dec. przez UZP. 20

Przykład z kontroli NFOŚiGW –KWALIFIKACJA NARUSZEŃ Wynik kontroli UZP z dnia 14.12.2009 r. (znak: UZP/DKUE/EF/32605/24394/09) + pismo UZP z dnia 05.01.2010 r. (znak: UZP/DKUE/KK/32605/157/10) (potwierdzenie wystąpienia naruszeń Pzp). Wydział Kontroli Wewnętrznej NFOŚiGW – decyzją z dnia 08.01.2010 r. uznał, iż kwota nieprawidłowości wynosi 88 733 euro (kwota dotyczyła jedynie modernizacji kotła). 21

Przykład z kontroli NFOŚiGW Podmiot kontrolowany: beneficjent, zobligowany do stosowania przepisów ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia: termomodernizacja budynków użyteczności publicznej. Data wszczęcia postępowania: 24.06.2010 r. Tryb postępowania: przetarg nieograniczony. Wartość szacunkowa: 3.500.000 zł. 22

Przykład z kontroli NFOŚiGW Zamawiający w IDW wskazał, iż wykonawcy muszą przeprowadzić wizję lokalną oraz złożyć wraz z ofertą oświadczenie o jej dokonaniu, potwierdzoną przez zamawiającego lub użytkownika obiektu. Art. 25 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Odpowiednie regulacje zawiera rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Wymaganie złożenia oświadczenia o jej dokonaniu narusza art. 25 ust. 1 Pzp. Takie samo stanowisko potwierdza wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Przedmiotowe naruszenie skutkowało korektą w wysokości: 1 % 23

Naruszenia – przykłady z kontroli UZP Informacja o wyniku kontroli UZP nr UZP/DKD/KN/144/09 – dokument dostępny na stronie www.uzp.gov.pl Przedmiot zamówienia: dostawa rejestratorów leśniczego, drukarek termicznych wraz z osprzętem Wartość zamówienia: 22 910,17 euro W wyniku kontroli stwierdzono: Zamawiający w SIWZ, jak również w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie internetowej jako jeden z warunków udziału w postępowaniu określił udzielenie min. 24-miesięcznej gwarancji jakości na dostarczony sprzęt. 24

Podkreślenia wymaga okoliczność, iż warunki określa się w granicach art. 22 ust. 1 ustawy. Przepis ten określa, jakie warunki powinien spełniać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, precyzując tym samym, jakie elementy powinny być brane pod uwagę przy definiowaniu przez zamawiającego wykonawcy wiarygodnego i zdolnego do wykonania zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż warunki powinny się odnosić wyłącznie do podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie przewidział możliwości postawienia warunku odnoszącego się do przedmiotu zamówienia. A zatem zamawiający poprzez postawienie warunku udzielenia min. 24-miesięcznej gwarancji jakości na dostarczony sprzęt jako warunku udziału w postępowaniu naruszył przepis art. 22 ustawy. Powyższe stanowisko potwierdziła KIO w uchwale z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt KIO/KD 19/11. 25

Naruszenia – przykłady z kontroli UZP Informacja o wyniku kontroli UZP nr UZP/DKD/KND/63/10 – dokument dostępny na stronie www.uzp.gov.pl Przedmiot zamówienia: budowa budynku handlowo – usługowego Wartość zamówienia: 10 774 874,68 zł W wyniku kontroli stwierdzono: Stawiając warunek, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia m.in. zrealizowali w ciągu ostatnich pięciu lat (…) jako główny Wykonawca lub Partner Konsorcjum co najmniej jedno zadanie o wartości minimalnej 10 mln zł netto zamawiający, obok naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy Pzp naruszył także, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zasadę przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 26

Przepis art. 22 ust. 2 ustawy nie określa, w jaki sposób wykonawca ma zdobyć dane doświadczenie – wykonawcy mogą uzyskać wymagane doświadczenie poprzez realizację określonych robót budowlanych, przy czym sytuacja prawna wykonawcy podczas realizacji kontraktu co do zasady nie ma znaczenia dla określenia jego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Wymagane doświadczenie firma budowlana może zdobyć nie tylko jako strona umowy, tj. jako Główny Wykonawca lub Partner Konsorcjum, ale także poprzez wykonanie określonych zadań w inny sposób. Istotnym bowiem jest udokumentowany fakt posiadania określonego rodzaju doświadczenia. Zamawiający nie ma więc przesłanek prawnych ani funkcjonalnych żądania, by wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych jako główny wykonawca lub partner konsorcjum. W związku z powyższym, postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom, które zdobyły doświadczenie w wykonaniu wymaganych robót budowlanych bez względu na to w jaki sposób zostało ono zdobyte. Powyższe stanowisko potwierdziła KIO w uchwale z dnia 24 maja 2011 r. sygn. akt KIO/KD 44/11. 27

Naruszenia – przykłady z orzecznictwa KIO i SO Dopuszczenie przez Zamawiającego legitymowania się zamówieniami będącymi w trakcie realizacji Dopuszczenie możliwości wykazania zamówień będących w toku realizacji narusza przepis § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (...), w świetle którego zamawiający ocenia doświadczenie wykonawcy na podstawie wykonanych robót budowlanych, a nie robót będących w toku realizacji. (Uchwała KIO z 17.07.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 678/08, wyrok KIO z 24.07.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 710/08). 28

Wymaganie wykonania zamówienia dla ściśle określonego odbiorcy W ocenie KIO, żądanie wykazu wykonanych dostaw dla straży pożarnej, w zestawieniu z treścią załącznika nr 5 do siwz, z którego wynika, iż referencje potwierdzające należyte wykonanie dostaw, mają pochodzić od odbiorców, wskazują, że warunek ten zawęża wykonawców do tych, którzy wykonali dostawy ściśle dla odbiorców, będących strażą pożarną. W takim brzmieniu postanowienie siwz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. (Wyrok KIO z 08.07.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 635/08)

Zakaz doprecyzowywania warunku po złożeniu ofert – naruszenia proceduralne Skoro Zamawiający w siwz nie przedstawił wymagań dotyczących warunków ubezpieczenia innych niż ogólna kwota, na którą musi opiewać polisa, to nie może takich wymagań stawiać na etapie po złożeniu ofert, ponieważ byłaby to ewidentna zmiana warunku udziału w postępowaniu. (Wyrok KIO z 21.07.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 689/08 oraz z dnia 24.07.2008 r., sygn. akt 697/08)

Obowiązek wykluczenia konsorcjum w sytuacji gdy istnieją przesłanki do wykluczenia jednego z konsorcjantów Sąd podzielił stanowisko Zamawiającego, iż w wypadku, gdy istnieją przesłanki do wykluczenia jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, zamawiający – nie mogąc wykluczyć tylko jednego – winien wykluczyć wszystkich pozostałych wykonawców ubiegających się łącznie o udzielenie zamówienia. Taka wykładnia przepisów ustawy PZP prowadzi do słusznego wniosku, iż nie jest dopuszczalne udzielenie zamówienia wykonawcom, z których choćby jeden podlega wykluczeniu. (Wyrok SO we Wrocławiu z 24.08.2007 r., sygn. akt X Ga 219/07)

Naruszenia dot. umów zawieranych z wolnej ręki Informacja o wyniku kontroli UZP nr UZP/DKD/GK/36474/ KZ/1193/10 – dokument dostępny na stronie ww.uzp.gov.pl Przedmiot zamówienia: pełnienie nadzoru autorskiego Wartość zamówienia: 1.298.688,00 zł W wyniku kontroli stwierdzono: Prezes Urzędu nie kwestionuje tego, iż pełnienie nadzoru autorskiego może być sprawowane wyłącznie przez projektanta (twórcę) danego projektu budowlanego zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane (…) 32

Należy jednakże zwrócić uwagę, iż obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego uzależniony jest od decyzji samego inwestora (Zamawiającego). W myśl bowiem art. 18 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. W konsekwencji, sprawowanie nadzoru autorskiego przez projektanta wchodzi w zakres zamówienia na prace projektowe, albowiem jest nierozerwalnie związane z opracowaniem projektu, a w konsekwencji z osobą projektanta. W tym stanie rzeczy ustalenie przez Zamawiającego, że projektant będzie zobowiązany do pełnienia nadzoru autorskiego powoduje, iż sprawowanie nadzoru będzie wchodziło z istoty rzeczy w zakres zamówienia na prace projektowe. (…) Tym samym, pomimo konieczności udzielenia zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego Zamawiający pominął tę usługę w umowie na wykonanie dokumentacji projektowej Pominięcie przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe nadzoru autorskiego nie prowadzi do ziszczenia się przesłanki „przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów”. W takim bowiem przypadku ochrona praw wyłącznych ma charakter wtórny do faktu wcześniejszego udzielenia zamówienia na prace projektowe (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 października 2005 r., III SA/Wa 2091/05, Lex nr 197315 oraz wyrok NSA z dnia 6 kwietnia 2006 r., II GSK 7/06, LEX nr 202405). 33

SKUTKI NARUSZENIA USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Wynikające z dokumentu: Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia 2007-2013 Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiŚ: Wydatki poniesione na podstawie umowy, która została zawarta z naruszeniem prawa lub zostały poniesione z naruszeniem prawa mogą zostać uznane za niekwalifikowane w całości lub w części, w zależności od wagi tego naruszenia; W przypadku wykrycia naruszeń Pzp możliwe jest dokonanie korekt finansowych w celu odzyskania nieprawidłowo wydatkowanych środków finansowych - zgodnie z zasadami określonymi w załączniku nr 10 do Wytycznych w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (wydanych 23.01.2009 r.).

SKUTKI NARUSZENIA USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH (c.d.) Wynikające z przepisów Pzp: konieczność unieważnienia postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 93 ust. 1 pkt. 7); nieważność umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ (art. 140 ust. 3); nieważność zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 144; odpowiedzialność za naruszenie przepisów Pzp wynikająca z przepisów art. 199 – 203 (kara pieniężna dla podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 3, 3a, 4 i 7 Pzp); odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

ISTOTNE ZMIANY W DOKUMENTACH PROGRAMOWYCH : Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wydało aktualizację zaleceń dotyczących Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. (2011-04-28) „ (…) Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (…)” 36

Dziękuję za uwagę Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej ul. Konstruktorska 3a 02-673 Warszawa www.nfosigw.gov.pl l.korporowicz@nfosigw.gov.pl Tel. (22) 45 90 466