Propozycje rozwiązań legislacyjnych Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w zakresie PPP X Samorządowe Forum Kapitału i Finansów, 11.10.2012 Agnieszka.

Prezentacja na temat: "Propozycje rozwiązań legislacyjnych Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w zakresie PPP X Samorządowe Forum Kapitału i Finansów, 11.10.2012 Agnieszka."— Zapis prezentacji:

1 Propozycje rozwiązań legislacyjnych Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w zakresie PPP X Samorządowe Forum Kapitału i Finansów, 11.10.2012 Agnieszka Ferek, radca prawny, kancelaria Hogan Lovells

2 www.hoganlovells.com Plany legislacyjne PPP to stosunkowo nowy model realizacji inwestycji w Polsce. Niemniej jednak coraz więcej podmiotów publicznych wdraża lub przygotowuje przedsięwzięcia w tej formule. Podstawowym utrudnieniem dla rozwoju tej instytucji jest brak doświadczenia w realizacji tego typu przedsięwzięć oraz niejasne lub zbyt sformalizowane regulacje prawne. Dlatego też wskazana jest ich nowelizacja w zakresie w jakim stwarzają bariery dla wdrażania projektów partnerskich.

3 www.hoganlovells.com Spółka projektowa Obecny stan prawny: Art. 7 ust. 3 - zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawców. Wyrok SN (V CK 97/03 ) "Zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważną czynnością prawną". Wymagana tożsamość podmiotu, który wygrał przetarg i podmiotu, który podpisał umowę z zamawiającym. Wykluczona jest zmiana podmiotowa w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego, jak również po zawarciu umowy o PPP.

4 www.hoganlovells.com Spółka projektowa Uzasadnienie konieczności zmiany: Powszechną praktyką zagraniczną jest powoływanie do każdego przedsięwzięcia PPP spółki projektowej (SPV) przez sektor prywatny. Wszyscy oferenci muszą ponieść koszty i poświęcić czas na utworzenie i zarejestrowanie spółki projektowej w sytuacji kiedy nie wiadomo komu udzielone zostanie zamówienie. Konieczne jest przekazanie SPV przez spółkę matkę wymaganego potencjału. Wątpliwości prawne np. co do możliwości skorzystania z potencjału ekonomicznego (pozytywny wyrok KIO 269/11), zasad udziału w postępowaniu podmiotów przekazujących referencje (UZP – konieczny udział jako podwykonawców, KIO – wystarczy umowa o świadczenie usług). Wyrok ETS – C-454/06

5 www.hoganlovells.com Spółka projektowa Propozycja zmiany: Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może określać, że partner prywatny, w celu realizacji przedsięwzięcia, utworzy spółkę, w której posiada wszystkie udziały lub akcje (SPV). SPV może wstąpić do umowy o ppp w miejsce partnera prywatnego, pod warunkiem, że partner prywatny udostępni jej lub zobowiąże się wobec podmiotu publicznego do udostępnienia SPV zasobów niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia. Do SPV stosuje się przepisy dotyczące partnera prywatnego. W przypadku, gdy umowę o ppp zawiera więcej niż jeden partner prywatny wszystkie udziały lub akcje w SPV mogą posiadać wyłącznie partnerzy prywatni w proporcji określonej w tej umowie.

6 www.hoganlovells.com Zasady wyboru trybu postępowania Obecny stan prawny: Art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o PPP w zależności od planowanego przez podmiot publiczny modelu wynagrodzenia partnera prywatnego, do wyboru partnera stosuje się przepisy Ustawy o Koncesjach lub przepisy Pzp. Zmiana źródeł wynagrodzenia partnera prywatnego w toku procedury zmierzającej do zawarcia umowy o PPP, prowadzonej w trybie Pzp, w ten sposób, że większa część wynagrodzenia strony prywatnej miałaby pochodzić z pożytków z przedmiotu partnerstwa - konieczność unieważnienia postępowania. Art. 17a pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest „zawarcie umowy koncesji z koncesjonariuszem, który nie został wybrany zgodnie z przepisami o koncesji na roboty budowlane lub usługi”.

7 www.hoganlovells.com Zasady wyboru trybu postępowania Uzasadnienie konieczności zmiany: Dychotomiczny podział procedur wyboru partnera prywatnego wymusza każdorazowe ustalenie przez podmiot publiczny z góry modelu wynagrodzenia kontrahenta i zastosowanie właściwej ustawy. Niekiedy podział ryzyk w umowie i ostateczny kształt wynagrodzenia partnera prywatnego nie jest ewidentny. Często brak możliwości ustalenia z góry przez podmiot publiczny czy przedsięwzięcie może być realizowane na zasadach komercyjnych, gwarantujących zwrot poniesionych nakładów z pożytków ze świadczenia usług. Wiedzą taką będzie dysponował prywatny przedsiębiorca, biorący udział w postępowaniu.

8 www.hoganlovells.com Zasady wyboru trybu postępowania Propozycja zmiany: Konieczna zmiana w taki sposób aby możliwe było kontynuowanie postępowania w trybie Pzp. Ustawa o PPP powinna dopuszczać zastosowanie trybu Prawa zamówień publicznych w każdej sytuacji. Tryb koncesyjny powinien być fakultatywny w sytuacji gdy spełnione są warunki dla jego zastosowania. Zmiana Art. 4 ust. 1 ustawy o PPP: –Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy Pzp albo ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi.

9 www.hoganlovells.com Ograniczenie liczby uczestników postępowania w trakcie dialogu/negocjacji Obecny stan prawny: Na gruncie Pzp dialog konkurencyjny składa się z trzech etapów tj. prekwalifikacja formalna (wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), dialog z zaproszonymi wykonawcami, opracowanie SIWZ i złożenie ofert. Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia dialogu ze wszystkimi wykonawcami, którzy zostali do dialogu zaproszeni. Zamawiający musi zaprosić wszystkich wykonawców do złożenia ofert.

10 www.hoganlovells.com Ograniczenie liczby uczestników postępowania w trakcie dialogu/negocjacji Uzasadnienie konieczności zmiany: W jurysdykcjach zagranicznych - rozwiązania polegające na możliwości eliminacji z postępowania wykonawców, którzy nie uczestniczą aktywnie w dialogu lub przedstawiają rozwiązania nieakceptowalne dla podmiotu publicznego. W przypadku gdy zamawiający zaprosił do dialogu kilkunastu wykonawców, konieczność prowadzenia dialogu ze wszystkimi i przekazywania wszystkim informacji na równych zasadach może prowadzić do niepotrzebnego przedłużania procedury. Konieczność ograniczania liczby wykonawców już na etapie prekwalifikacji (min 5). W przypadku gdy eliminacja dopuszczona byłaby w trakcie dialogu zamawiający miałby możliwość poznania większej liczby rozwiązań i podejmowania decyzji o eliminacji podwykonawców dopiero po ich przeanalizowaniu. Prowadzony dialog byłby szybszy i bardziej efektywny dla zamawiającego, a także dla samych uczestników.

11 www.hoganlovells.com Ograniczenie liczby uczestników postępowania w trakcie dialogu/negocjacji Propozycja zmiany Wprowadzenie procedury, w ramach której uczestnicy, w trakcie trwającego dialogu, składaliby oferty wstępne, a zamawiający miałby prawo ograniczyć dalszy dialog tylko do tych oferentów, którzy złożyli najlepsze oferty, a przede wszystkim zawierające odpowiadające mu rozwiązania. Możliwość przyznania prawa zamawiającemu do eliminowania z dialogu tych uczestników, którzy w nim aktywnie nie uczestniczą ( w szczególności, gdy ich udział ma jedynie charakter obstrukcyjny i jedynym celem ich uczestnictwa jest uzyskanie statusu strony w postępowaniu w celu zaskarżania postępowania i opóźnienia realizacji inwestycji). Zazwyczaj ostatni etap negocjacji prowadzony jest tylko z dwoma uczestnikami „preferred bidder”.

12 www.hoganlovells.com Kryteria oceny ofert Obecny stan prawny: Art. 6. 1. Najkorzystniejszą jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia. 2. Kryteriami oceny ofert są: 1) podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym; 2) terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane. Zgodnie z Pzp, zamawiający zobowiązany jest do wskazania kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu o zamówieniu

13 www.hoganlovells.com Kryteria oceny ofert Uzasadnienie konieczności zmiany: W partnerstwie publiczno-prywatnym, w którym głównym źródłem przychodów partnera prywatnego jest prawo pobierania pożytków wynagrodzenie nie powinno być obligatoryjnym kryterium oceny ofert. Dotychczasowa praktyka zdominowana ceną - podstawowym kryterium wyboru, prowadzi często do wyboru wykonawcy, który jest zarówno najtańszy, jak i najgorszy. W przypadku projektów PPP gdzie udział sektora prywatnego ma bardzo istotne znaczenie w kształtowaniu struktury projektu, zamawiający może być zainteresowany zmianą przyjętych pierwotnie założeń, kryteria oceny ofert powinny być formułowane dopiero na etapie opracowywania SIWZ (po zakończeniu dialogu) lub też zamawiający powinien być uprawniony do dokonania ich zmiany.

14 www.hoganlovells.com Kryteria oceny ofert Propozycja zmiany: Zmiana art. 6 w taki sposób aby kryteriami oceny ofert mogły być w szczególności: 1.podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym; 2.terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane; 3.podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym; 4.stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego; 5.efektywność realizacji przedsięwzięcia, w tym efektywność wykorzystania składników majątkowych; 6.kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis.

15 www.hoganlovells.com Zmiana zasad prowadzenia dialogu Obecny stan prawny: Brak określenia praktycznych i technicznych zasad prowadzenia negocjacji przez zamawiającego z uczestnikami postępowania w dialogu konkurencyjnym i w postępowaniu o udzielenie koncesji. Negocjacje mogą rozpocząć się niemal „od czystej kartki”, a o kształcie akceptowanej przez zamawiającego umowy uczestnicy dowiedzą się po złożeniu ofert.

16 www.hoganlovells.com Zmiana zasad prowadzenia dialogu Uzasadnienie konieczności zmiany: W przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego i negocjacji prowadzonych w celu ustalenia treści łączącej przez wiele lat umowy taka praktyka nie jest właściwa. Zamawiający powinien na bieżąco, w trakcie dialogu, informować uczestników o swoim stanowisku w zakresie proponowanych rozwiązań, dostarczając na bieżąco zmieniany projekt umowy, aby uczestnicy angażowali się w proces negocjacji widząc w tym zaangażowaniu obustronne korzyści. Zamawiający powinien móc na bieżąco weryfikować akceptowalność określonych rozwiązań przez uczestników postępowania i w razie potrzeby, odpowiednio je modyfikować. Konieczne dostosowanie do koncepcji negocjacji i praktyki zagranicznej.

17 www.hoganlovells.com Zmiana zasad prowadzenia dialogu Propozycja zmiany: Wprowadzenie obowiązku informowania uczestników o stanowisku przez Zamawiającego w zakresie proponowanych rozwiązań, Wprowadzenie obowiązku dostarczania na bieżąco zmienianego projektu umowy

18 www.hoganlovells.com Wybór podwykonawców Uzasadnienie konieczności zmiany: Art. 131 Pzp oraz art. 26 Ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi W określonych okolicznościach prawo zamówień publicznych wymaga, aby partner prywatny wybrany w trybie ustawy o Koncesji na roboty budowlane lub usługi, dobierał sobie podwykonawców również w trybie Prawa zamówień publicznych.

19 www.hoganlovells.com Wybór podwykonawców Uzasadnienie konieczności zmiany: W przypadku podwykonawców, których istnienie zostało w postępowaniu przetargowym notyfikowane, a niekiedy wręcz było warunkiem zawarcia umowy PPP, stosowanie tych przepisów prowadzi do absurdu. Może okazać się, że partner prywatny, który polegał na referencjach podmiotu X, które być może przesądziły o wyborze jego oferty, nie będzie mógł skorzystać z zasobów podmiotu X, gdyż w procedurze wyboru podwykonawcy przeprowadzonej zgodnie ze wspomnianymi przepisami wygra inny podmiot. Gdyby partner prywatny miał stosować procedury zamówień publicznych do wyboru swoich podwykonawców po zawarciu umowy PPP postępowania byłoby znacząco przedłużone.

20 www.hoganlovells.com Wybór podwykonawców Propozycja zmiany: Należałoby przyjąć, że zamawiający, wybierając konkretną ofertę, wybiera w trybie Pzp nie tylko samego wykonawcę, ale pośrednio też podwykonawców, na których zdolnościach dany wykonawca polegał (o ile podmioty te zostały wskazane przez wykonawcę w ramach prowadzonego postępowania i zamawiający miał możliwość zapoznania się z tymi zdolnościami, których podwykonawstwo będzie dotyczyć). Należałoby wyjaśnić, że umową zawartą w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji jest nie tylko umowa konsorcjum, ale także jakakolwiek umowa dotycząca podwykonawstwa (udostępnienia zasobów), którą strony zawierają, by dane zdolności wykazać w postępowaniu (w ten sposób niejako wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia) - art.131 ust. 3 Pzp wyjaśnić.

21 www.hoganlovells.com Zniesienie zamkniętego katalogu zabezpieczeń Obecny stan prawny Art. 148. 1. Zabezpieczenie może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub w kilku następujących formach: −pieniądzu; −poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; −gwarancjach bankowych; −gwarancjach ubezpieczeniowych; −poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Art. 148. 2. Za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może być wnoszone również: −w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej; −przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego; −przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów. Art. 147 Pzp - zamawiający może nie żądać żadnych zabezpieczeń.

22 www.hoganlovells.com Zniesienie zamkniętego katalogu zabezpieczeń Uzasadnienie konieczności zmiany: Skoro może nie być zabezpieczeń, należy dopuścić swobodę w doborze ich rodzaju (także innych niż przewidziano w art. 148 Pzp). W szczególności, w przypadku ppp korzystne mogą być poręczenia i gwarancje udzielone przez spółki –matki.

23 www.hoganlovells.com Zniesienie zamkniętego katalogu zabezpieczeń Propozycja zmiany: Zmiana art. 148 Pzp w taki sposób aby wykonawca miał swobodę w wyborze sposobu wniesienia zabezpieczenia wymaganego przez zamawiającego

24 www.hoganlovells.com Dopuszczenie zmian umowy PPP w trakcie jej wykonywania Obecny stan prawny: art. 144 Pzp art. 13 Ustawy o PPP Konieczność szczegółowego przewidzenia okoliczności, jakie mogą implikować konieczność zmiany umowy PPP w perspektywie np. 30 lat współpracy pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym.

25 www.hoganlovells.com Dopuszczenie zmian umowy PPP w trakcie jej wykonywania Uzasadnienie konieczności zmiany: Rozwiązania zagraniczne pozwalają zmieniać umowy ppp, w trakcie ich wykonywania, m.in. w przypadku zmian w prawie, a także zmian istotnych uwarunkowań technicznych lub ekonomicznych. Lepsza ochrona interesów stron, które należy rozpatrywać w wieloletniej perspektywie Zmiany takie, o ile spowodowane są okolicznościami, których strony nie mogły przewidzieć w chwili wyboru oferty, nie powinny naruszać zasad równego traktowania uczestników postępowania.

26 www.hoganlovells.com Dopuszczenie zmian umowy PPP w trakcie jej wykonywania Uzasadnienie konieczności zmiany: Postulowane byłyby takie zmiany prawne, które umożliwiałyby dostosowanie wieloletniej umowy do zmieniających się realiów. Procedura wprowadzania zmian powinna wymagać, aby były one wzajemnie akceptowane przez strony, a także, aby sytuacja ekonomiczna partnera prywatnego po wprowadzeniu postulowanej zmiany pozostawała niezmieniona. Jeśli więc w trakcie realizacji umowy zamawiający żądałby zmiany np. technologii, w związku z okolicznościami, których strony nie mogły przewidzieć (np. zmiana prawa lub odkrycia naukowe), wówczas partner prywatny miałby obowiązek takie żądanie zrealizować, na koszt i ryzyko partnera publicznego (z uwzględnieniem odpowiednich korzyści), a pozycja partnera prywatnego w związku z taką zmianą nie mogłaby ulec ani pogorszeniu, ani poprawie.

27 www.hoganlovells.com Dopuszczenie zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego Obecny stan prawny: Art. 7 ust. 3 Pzp Brak możliwości zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego Brak możliwości „przejęcia” projektu PPP przez bank

28 www.hoganlovells.com Dopuszczenie zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego Uzasadnienie konieczności zmiany: Z uwagi na specyfikę przedsięwzięć PPP, podmiot finansujący ma stosunkowo niewielką możliwość zaspokojenia się z ustanowionych na jego rzecz zabezpieczeń. W praktyce zagranicznej zawierane są zazwyczaj umowy trójstronne, pomiędzy podmiotem publicznym, partnerem prywatnym oraz podmiotem finansującym realizację przedsięwzięcia. W praktyce zagranicznej, w określonych sytuacjach, podmiot finansujący uprawniony jest także do „przejęcia” przedsięwzięcia. Bank w takiej sytuacji powołuje spółkę celową, która wstępuje w prawa dotychczasowego partnera prywatnego lub wskazuje podmiot trzeci, który kontynuować będzie przedsięwzięcie jako partner prywatny.

29 www.hoganlovells.com Dopuszczenie zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego Propozycja zmiany: W przypadku, gdy realizacja przedsięwzięcia jest w całości lub w części finansowana przez bank, instytucję kredytową lub finansową, umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może określać: −obowiązek podmiotu publicznego informowania banku, instytucji kredytowej lub finansowej o wystąpieniu okoliczności stanowiących podstawę do rozwiązania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym przed upływem okresu, na który została zawarta; −okres, przez który podmiot publiczny wstrzymuje się z wypowiedzeniem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym; −maksymalny okres, przez który bank, instytucja kredytowa lub finansowa podejmuje działania naprawcze. Jeśli wystąpiły okoliczności uniemożliwiające realizację przedsięwzięcia przez partnera prywatnego, podmiot publiczny powinien być uprawniony do wyrażenia zgodę na czasowe przeniesienie całości albo części określonych w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym praw, na bank, instytucję kredytową lub finansową, w celu podjęcia działań naprawczych.

30 www.hoganlovells.com Umożliwienie podmiotowi publicznemu sprzedaży projektu Obecny stan prawny: Art. 7 ust. 3 Pzp Brak możliwości zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego

31 www.hoganlovells.com Umożliwienie podmiotowi publicznemu sprzedaży projektu Uzasadnienie konieczności zmiany: Rozwiązania zagraniczne dopuszczają "sprzedaż" umowy przez podmiot publiczny jeśli bank nie wykonuje "step in right". Rozwiązanie takie nie wydaje się dopuszczalne w prawie polskim, nie mniej jednak warto by go rozważyć ponieważ jest korzystne dla wszystkich uczestników transakcji.

32 www.hoganlovells.com Umożliwienie podmiotowi publicznemu sprzedaży projektu Propozycja zmiany: Nie jest konieczne zawarcie nowej umowy o PPP. Podmiot publiczny zaprasza do składania ofert na "przejęcie" projektu jego kontynuację. Podmiot, który zaproponuje najwyższą cenę wstępuje do umowy w miejsce dotychczasowego partnera prywatnego i kontynuuje projekt na tych samych zasadach.

33 www.hoganlovells.com Projekty hybrydowe – dostępność finansowania Obecny stan prawny: Coraz częstsze występowanie na rynku projektów hybrydowych, czyli takich, w których finansowanie projektu następuje nie tylko ze środków partnera prywatnego i publicznego, ale także z funduszy unijnych. Brak obowiązku wyraźnego określenia poziomu finansowania z funduszy unijnych obciążającego podmiot publiczny (w tym ze środków unijnych).

34 www.hoganlovells.com Projekty hybrydowe – dostępność finansowania Uzasadnienie konieczności zmiany: Udział środków publicznych w projekcie realizowanym w formule ppp jest kluczowym elementem decydującym o atrakcyjności oferty składanej przez partnera prywatnego, a także niekiedy elementem decydującym w ogóle o jej złożeniu lub niezłożeniu. Z oczywistych względów oferta partnera prywatnego będzie inna, jeśli udział środków publicznych kształtował się będzie na poziomie 0%, a inna, jeśli ten udział będzie na poziomie 50%. Element ten nie może być niepewny na etapie składania oferty. Ryzyko finansowania unijnego powinien ponosić partner prywatny ponieważ beneficjentem finansowania unijnego jest (lub ma być) podmiot publiczny.

35 www.hoganlovells.com Projekty hybrydowe – dostępność finansowania Propozycja zmiany: Rozpoczynając przygotowanie projektów hybrydowych, zamawiający powinien wyraźnie określić poziom finansowania unijnego, za który jest odpowiedzialny. Jeśli niemożliwe jest uzgodnienie z Komisją Europejską takich procedur, które umożliwiłyby zapewnienie (zagwarantowanie) określonej kwoty dotacji dla konkretnego projektu przed wyborem partnera prywatnego (oczywiście przy spełnieniu wszelkich przesłanek wymaganych dla kwalifikowalności projektu i konkretnych wydatków), to ryzyko związane z finansowaniem wkładu podmiotu publicznego (bez względu na to, czy środki pochodzą z dotacji EU, krajowej, czy z budżetu zamawiającego), powinno pozostać po stronie podmiotu publicznego i element ten powinien być precyzyjnie określony w SIWZ.

36 www.hoganlovells.com Zawiadomienie prezesa UZP o zawarciu Umowy Obecny stan prawny: Stosowanie Pzp do wyboru partnera prywatnego zgodnie z art. 4 ust. 2 Ustawy o PPP oznacza konieczność stosowania również art. 142 ust. 3, nakazującego zawiadamiać Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania.

37 www.hoganlovells.com Zawiadomienie prezesa UZP o zawarciu Umowy Uzasadnienie konieczności zmiany: Wymóg zawiadamiania Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy o PPP na okres dłuższy niż 4 lata należy uznać za uciążliwy i sprzeczny z naturą PPP. O ile jego zastosowanie do zamówień publicznych, jako umów krótkoterminowych jest uzasadnione (umowy zawierane na czas dłuższy niż 4 lata stanowić będą wyjątek od reguły), o tyle stosowanie art. 142 ust. 3 Prawa zamówień publicznych do umów o PPP, a więc co do istoty umów długoterminowych, nie znajduje uzasadnienia.

38 www.hoganlovells.com Zawiadomienie prezesa UZP o zawarciu Umowy Propozycja zmiany: Rekomendowane jest wyłączenie stosowania art. 142 Pzp w zakresie wyboru partnera prywatnego.

39 www.hoganlovells.com Spółka PPP Obecny stan prawny: Redakcja art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP sugeruje, że spółką celową PPP może być jedynie spółka utworzona w wyniku wcześniej zawartej umowy o PPP.

40 www.hoganlovells.com Spółka PPP Uzasadnienie konieczności zmiany: W praktyce często podmiotem publicznym będzie spółka komunalna. Często usługi publiczne, które w drodze umowy o PPP mają zostać powierzone partnerowi prywatnemu, świadczone będą przez już istniejące spółki komunalne. Istniejąca spółka partnera prywatnego może być podmiotem świadczącym usługi w branży związanej z przedmiotem umowy o PPP. Tworzenie nowych spółek celowych PPP w takiej sytuacji stanowić może niepotrzebne utrudnienie i komplikowanie struktury podmiotowej przedsięwzięcia.

41 www.hoganlovells.com Spółka PPP Propozycja zmiany: Za spółkę celową PPP, o której mowa w art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP, powinny być również uznawane spółka komunalna lub spółka partnera prywatnego, których wspólnikami, w wyniku zawarcia umowy o PPP, stanie się odpowiednio partner prywatny lub podmiot publiczny. Przystąpienie do już istniejącej spółki, jako spółki celowej PPP, uczestniczącej w postępowaniu, powinno być wynikiem wcześniej zawartej umowy o PPP, a cel i przedmiot działania spółki nie powinien wykraczać poza zakres określony umową o PPP. W konkretnych przypadkach oznaczałoby to konieczność dostosowania umowy lub statutu spółki do umowy o PPP. Zalecane jest wyłączenie stosowania w przypadku, jak wyżej, przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji.

42 www.hoganlovells.com Prekwalifikacja kandydatów w procedurze koncesyjnej Obecny stan prawny: Ustawa o koncesjach nie przewiduje możliwości zaproszenia do negocjacji określonej liczby kandydatów. Koncesjodawca zobowiązany jest do prowadzenia negocjacji ze wszystkimi podmiotami, które zgłosiły udział w postępowaniu.

43 www.hoganlovells.com Pre-kwalifikacja kandydatów w procedurze koncesyjnej Uzasadnienie konieczności zmiany: Celowe jest wprowadzenie do Ustawy o Koncesjach rozwiązania analogicznego do przyjętego w Pzp, zgodnie z którym zamawiający może zaprosić do dialogu tylko niektórych wykonawców, którzy uzyskali najwyższe punkty w ramach pre-kwalifikacji, niemniej niż 5. Rozwiązanie takie pozwoli skrócić postępowanie i zmniejszyć jego koszty.

44 www.hoganlovells.com Prekwalifikacja kandydatów w procedurze koncesyjnej Propozycja zmiany: Wprowadzenie do ustawy o koncesji przepisu analogicznego do art. 51. 1. Pzp: –Zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20.

45 www.hoganlovells.com Wynagrodzenie koncesjonariusza Obecny stan prawny: Zgodnie z Ustawą o Koncesjach wynagrodzenie koncesjonariusza, obok prawa do eksploatacji przedmiotu koncesji, pochodzić może z płatności koncesjodawcy. Art. 1 ust. 3 zd. 1 Ustawy o Koncesjach, „płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza”. Koncesjonariusz, ponadto, ponosi „w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji”.

46 www.hoganlovells.com Wynagrodzenie koncesjonariusza Uzasadnienie konieczności zmiany: Zagadnienia płatności koncesjodawcy oraz ryzyka ekonomicznego mają kluczowe znaczenie ze względu na odróżnienie koncesji od zamówień publicznych. Wykładnia logiczna Art. 1 ust. 3 zd. 1 pozwala przyjąć, że płatność koncesjodawcy może pokrywać nawet większość nakładów poniesionych przez koncesjonariusza (np. 99 %), jednak nigdy nie może równoważyć całości wydatków koncesjonariusza. Wobec takiej interpretacji dozwolona byłyby sytuacja, w której koncesjonariusz mógłby mieć zapewniony zwrot niemal wszystkich poniesionych nakładów związanych z wykonywaniem działalności gospodarczej objętej koncesją. Powyższa interpretacja nie jest uprawniona w świetle prawa europejskiego. Zd. 1 i 2 art. 1 ust. 3 Ustawy o Koncesjach są ze sobą częściowo sprzeczne, tj. zakres przepisu ze zd. 1 wykracza poza dyspozycję zd. 2 i obejmuje takie sytuacje, których nie można zakwalifikować, jako koncesje.

47 www.hoganlovells.com Wynagrodzenie koncesjonariusza Propozycja zmiany: Celowe jest wyjaśnienie pojęcia „ryzyka ekonomicznego” na gruncie Ustawy o Koncesjach oraz Wykreślenie w art. 1 ust. 3 Ustawy o Koncesjach sformułowania, że „Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza”.

48 www.hoganlovells.com Hogan Lovells posiada biura w miastach: Abu Zabi Alicante Amsterdam Baltimore Berlin Bruksela Budapeszt* Caracas Colorado Springs Denver Dolina Krzemowa Dubaj Dusseldorf Dżakarta* Dżuddza* Filadelfia Frankfurt nad Mene m Hamburg Hanoi Ho Chi Minh Hongkong Houston Londyn Los Angeles Madryt Mediolan Miami Monachium Moskwa Nowy Jork Paryż Pekin Północna Wirginia Praga Rijad* Rzym San Francisco Singapur Szanghaj Tokio Ułan Bator Warszawa Waszyngton Zagrzeb* Hogan Lovells „firma" odnosi się do międzynarodowej praktyki prawniczej prowadzonej przez Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP oraz podmiotów z nimi powiązanych. Słowo "partner" odnosi się do partnera lub wspólnika Hogan Lovells International LLP, Hogan Lovells US LLP lub jakiegokolwiek podmiotu z nimi powiązanego, lub pracownika bądź konsultanta o równorzędnym statusie. Niektóre z osób wskazane jako partnerzy lecz niebędące wspólnikami Hogan Lovells International LLP, nie posiadają uprawnień równorzędnych wspólnikom. W celu uzyskania dalszych informacji o Hogan Lovells, partnerach oraz ich uprawnieniach, odwiedź stronę www.hoganlovells.com. Wyniki osiągnięte dla danego klienta nie gwarantują osiągnięcia podobnych rezultatów w przypadku innych klientów. Powyższe treści stanowią reklamę usług prawnych. © Hogan Lovells 2012. Wszelkie prawa zastrzeżone. *Bura stowarzyszone