EFEKTY SKOORDYNOWANE I NORMY DOWODOWE: FUZJA ARCH COAL Wykonali: Augustyniak Justyna Góralska Katarzyna Kalinowski Tomasz Rezwow Karolina Witowski Marcin

PLAN PREZENTACJI Wprowadzenie Tło sprawy Stanowisko FTC Stanowisko obrony Wyrok sądu Określenie rynku Analiza HHI Koordynacja w SPRB VI. Rynek po wyroku VII. Podsumowanie VIII.Polski przykład fuzji

WPROWADZENIE Maj 2003 Spółka Arch Coal ogłosiła zamiar zakupu spółki Triton Coal. Kwiecień 2004 Federalna Komisja Handlu (FTC) wnosi skargę do Federalnego Sądu Okręgowego w celu uzyskania tymczasowego nakazu sądowego wstrzymującego transakcję. W maju 2003 roku spółka Arch Coal (trzeci co do wielkości producent węgla w obszarze południowego dorzecza rzeki Powder stanu Wyoming) ogłosiła zamiar zakupu spółki Triton Coal ( czwartego co do wielkości producenta węgla w tym obszarze). 1 kwietnia 2004 roku, Federalna Komisja Handlu (FTC) wniosła skargę do federalnego sądu okręgowego w celu uzyskania tymczasowego nakazu sądowego wstrzymującego transakcję [na czas przeprowadzenia postępowania]. 3

WPROWADZENIE Głównym argumentem FTC przemawiającym za szkodliwością fuzji była teoria efektów skoordynowanych. Fuzja umożliwiłaby i nakłoniłaby trzech największych producentów węgla do utrzymywania „dyscypliny rynkowej”. Postanowienie sądu zawiera wnioski w wielu obszarach. Najbardziej godne uwagi jest ustalenie, iż obawy konsumentów, że fuzja doprowadzi do wzrostu cen, nie są równoznaczne z dowodem, że faktycznie taki wzrost nastąpi. 4

TŁO SPRAWY W chwili fuzji jedyne pięć spółek kontrolowało dwanaście kopalni odkrywkowych, produkujących około 350 milionów ton węgla rocznie, co stanowiło 40% rocznej wartości produkcji węgla energetycznego w USA. W zależności od kopalni, węgiel – określany jako węgiel półbitumiczny – posiada wartość energetyczną z zakresu mniej więcej od 8900 BTU/funt do 8200 BTU/funt. Poziom wydobycia kopalni ograniczany jest na dwa sposoby: możliwościami wydobywczymi (koparki/wywrotki – fizyczne wydobycie węgla) bądź możliwościami transportowymi (przenośniki taśmowe/przepustowość stacji wyładowczej – ładowanie węgla na składy kolejowe). 5

TŁO SPRAWY W momencie fuzji, fizyczne otwarcie nowej kopalni wymagałoby sporo ponad roku czasu. Z tego powodu istniejące wyrobiska można uznać za cenne aktywo, jako że – w porównaniu do otwierania „od zera” nowej kopalni – umożliwia łatwy dostęp do węgla. Praktycznie cały teren zawierający złoża węgla w SPRB jest własnością rządu federalnego USA. Teren jest dzierżawiony w drodze aukcji najwyżej licytującym spółkom, według procesu „dzierżawy na wniosek” (LBA). Proces LBA dla danego terenu trwa typowo od 3 do 4 lat. Po dodaniu roku na fizyczne otwarcie nowej kopalni, otrzymany czas niezbędny do wejścia na rynek „od zera” jest zbyt duży, by taka możliwość była uwzględniana w analizach antymonopolowych. 6

ODBIORCY WĘGLA Węgiel z SPRB jest używany głównie przez elektrownie i elektrociepłownie na Środkowym Zachodzie. Niektórzy odbiorcy posiadają zakłady wybudowane specjalnie do spalania węgla o niskiej wartości energetycznej. 7

ODBIORCY WĘGLA Różnorodność zakładów spalających węgiel z SPRB powoduje, iż jest on uznawany za zróżnicowany na przynajmniej czterech płaszczyznach: umiejscowienie zakładu wpływ wartości energetycznej węgla na efektywność energetyczną kotłów poziom zasiarczenia fakt, iż kopalnie „Poziomu 3” są obsługiwane jedynie przez operatora kolejowego BNSF natomiast kopalnie poziomów 1 i 2 są obsługiwane przez nić kolejową 8

KOPALNIE SPRB Spółka Kopalnia Poziom kopalni Średni poziom energetyczny wydobywanego węgla w 2003 roku Wskaźnik nadkładu w 2004 roku Wydobycie w mln t w 2003 roku Zdolność przeładunkowa węgla w mln t rocznie Arch Black Thunder Coal Creek 1 2 8819 8328 3.0 - 62.6 68 (24) Triton N. Rochelle Buckskin 3 8775 8457 4.0 2.0 23.9 17.5 35 24 Peabody N.A.R.C. Caballo Rawhide 8838 8511 8236 3.2 2.4 1.0 80.1 22.7 3.6 83 30 10 Kennecott Antelope Jacobs Ranch Cordero Rojo 8839 8719 8475 2.5 29.5 35.5 36.1 40 48 R.A.G. Belle Ayr Eagle Butte 8583 8413 3.8 2.1 17.8 24.7 23 Suma dla aktywnych kopalni 354 421

KONCENTRACJA SPRZEDAWCÓW FTC dostarczyło wyliczenia oparte na pomiarach zdolności produkcyjnych takich jak zdolność przeładunkowa czy praktyczna zdolność produkcyjna, a także faktycznych poziomów produkcji. Obrona argumentowała, iż najlepszą podstawą wyliczeń byłaby całkowita wielkość rezerw węgla [na terenach] dzierżawionych przez danego producenta w obszarze SPRB. Wszystkie pomiary skutkowały wyliczeniami poziomu indeksu HHI nieco powyżej 2000. Wyliczenia FTC wskazywały wzrosty HHI z zakresu 163-224, podczas gdy wyliczenia obrony wskazywały wzrosty rzędu zaledwie 49. 10

STANOWISKO FTC FTC wniosła swoją skargę opierając się wyłącznie na teorii „efektów skoordynowanych”, rezygnując z jakiejkolwiek próby wykazania występowania „efektów jednostronnych”. Uważała, iż trzech największych graczy na rynku węgla SPRB – Arch, Peabody i Kennecott (nazywani „Wielką Trójką”) – miałoby większą zachętę do ograniczenia produkcji i podniesienia cen w chwili, gdy od Triton’a przejęta zostanie kopalnia 8800 BTU North Rochelle. 11

ARGUMENTY FTC Zwiększenie opłacalności skoordynowanej podwyżki cen przez Wielką Trójkę i w ten sposób zwiększenie prawdopodobieństwa wystąpienia takiej koordynacji – nawet bez jakiejkolwiek wyraźnej komunikacji. Charakterystyka rynku wspierała milczącą koordynację. Publiczne oświadczenie właścicieli Wielkiej Trójki o potrzebie redukcji wydobycia i utrzymywania [w tym zakresie] dyscypliny przez wszystkich producentów węgla. 12

ARGUMENTY FTC Wielka Trójka już rozpoczęła skuteczną koordynację w 2000 roku. Planowane przez Arch Coal odłączenie i oddanie kopalni Buckskin spółce górniczej spoza SPRB (przeprowadzone jako odpowiedź na zastrzeżenia FTC) nie ograniczyłoby milczącej koordynacji, gdyż kopalnia Buckskin wydobywała trzeci od końca węgiel w SPRB pod względem wartości energetycznej. 6. Przekonanie przeważającej większości konsumentów (według kupowanej objętości węgla), że w wyniku fuzji ceny węgla wzrosną. 13

STANOWISKO OBRONY Niektóre z argumentów przytoczonych przez obronę: fuzja połączyłaby dwie przyległe kopalnie, co spowodowałoby obniżkę kosztów wydobycia dzięki zwiększeniu wydajności większość wydobywców związana jest długoletnimi kontraktami co nie pozwoliłoby im na zmiany redukcja zdolności wydobywczych którą FTC postulowała jako koordynację działań była w rzeczywistości serią jednostronnych decyzji poszczególnych spółek, które stwierdzały posiadanie nadmiaru dostępnych mocy produkcyjnych. rynek jest zbyt mało skoncentrowany aby fuzja była szkodliwa 14

WYROK SĄDU Uzasadnienie wyroku sądu rozpoczyna się od: określenia odnośnie rynku oraz wskazania zmian w HHI wskutek fuzji. Następnie rozważa dwie istotne kwestie: stopień możliwej koordynacji działań w SPRB oraz które kopalnie nienależące do Wielkiej trójki są w stanie zapobiec koordynacji działań kopalń. 15

OKREŚLENIE RYNKU Sąd poczynił spostrzeżenie, że to na FTC leżał ciężar udowodnienia istnienia odrębnego rynku węgla 8800 BTU. Zdaniem sądu ekspert FTC nie był skłonny jednoznacznie potwierdzić istnienia takiego odrębnego rynku na podstawie przedstawionego materiału dowodowego. Decydujące w tej materii było oświadczenie kilku spośród zakładów energetycznych, według którego wybór między węglem 8800 oraz 8400 BTU był kwestią ekonomii. Ostatecznie sąd odmówił uznania węgla 8800 BTU za odrębny donośny rynek. 16

ANALIZA HHI Postanowienie sądu odnośnie koncentracji rynku skupiło się na najlepszej podstawie wyliczeń HHI. Sąd odniósł się do sprawy General Dynamics dotyczącej fuzji, w której przypadku Sąd najwyższy uznał, że z racji niesprzedawania przez powstałej po przejęciu firmy nowego węgla nie miał wpływu na poziom konkurencji. Ostatecznie sąd uznał, że bardziej znaczącym wskaźnikiem zdolności danej firmy do konkurowania na rynku jest stan niewykorzystanych rezerw możliwego do pozyskania węgla. 17

KOORDYNACJA W SPRB Ocena stopnia możliwej koordynacji działań w SPRB opierała się na następujących kwestiach: „Nowatorska teoria” Prawdopodobieństwo koordynacji Analiza przeszłej koordynacji Podatność rynku na koordynacje Kopalnie marginalne mogłyby ograniczać Wielką Trójkę North Rochelle jako „wolny strzelec” Obawy konsumentów 18

NOWATORSKA TEORIA Postanowienie opisuje przedstawioną przez FTC teorię szkody dla konkurencji opartą o koordynację wyłącznie poziomu produkcji. Sąd zauważył, że wcześniejsze skargi dotyczące fuzji, powołujące się na teorię efektów skoordynowanych, wykorzystywały jako argument koordynację cen. Apelacja FTC od decyzji sądu podkreśliła fakt, iż redukcja produkcji i wzrost cen sprowadzają się w sumie do tego samego. Sąd apelacyjny przychylił się do tego postulatu FTC, jednakże nie uznał go za wystarczający do uchylenia wyroku sądu okręgowego. 19

PRAWDOPODOBIEŃSTWO KOORDYNACJI Pierwszą istotną kwestią było to, czy Wielka Trójka byłaby bardziej skłonna do koordynacji działań po fuzji. Postanowienie sądu cytuje wytyczne dotyczące fuzji stwierdzając, iż „skuteczna koordynacja” wymaga dwóch czynników: wypracowania warunków koordynacji korzystnych dla firm zdolności do wykrycia i karania odstępstw prowadzących do sabotażu koordynowanych działań. Sąd przeprowadził ocenę konkurencyjności rynku SPRB w chwili obecnej, stwierdzając, czy koordynacja działań jest możliwa do przeprowadzenia oraz czy istnieją dowody na taką jawną bądź milczącą koordynację w przeszłości. 20

ANALIZA PRZESZŁEJ KOORDYNACJI Postanowienie zawiera wniosek, iż w przeszłości nie dochodziło do koordynacji działań w SPRB. Pomimo, że FTC argumentowała, iż każda ze spółek Wielkiej Trójki pozostawiła niewykorzystaną część swoich mocy produkcyjnych i poprzez publiczne oświadczenia na targach górniczych nakłaniała konkurencję do naśladownictwa, przez co ceny węgla za tonę rosły. Postanowienie stwierdza, iż wskazane niewykorzystanie mocy produkcyjnych nie jest dowodem przeszłej koordynacji działań, gdyż każdy przypadek redukcji może być wyjaśniony jako jednostronna decyzja ograniczenia kosztów w sytuacji występowania nadmiaru mocy produkcyjnych. 21

PODATNOŚĆ RYNKU NA KOORDYNACJĘ Postanowienia stwierdza, że ograniczenia produkcji były postulowane i wprowadzone w życie przez Arch, i szersza koordynacja między producentami węgla w SPRB była możliwa, to żadna jawna czy milcząca koordynacja między głównymi producentami węgla w SPRB nie miała w istocie miejsca. Postanowienie dalej przedstawia stanowisko, iż struktura i dynamika rynku SPRB czyni koordynację mało prawdopodobną: produkty w SPRB są różnorodne dane nie wyszczególniają cen samego węgla popyt na węgiel SPRB nie jest możliwy do przewidzenia zarówno w krótkim jak i długim okresie czasu nacisk na poufność jest ważnym aspektem struktury i dynamiki rynku. 22

KOPALNIE MARGINALNE – OGRANICZENIE WIELKIEJ TRÓJKI Postanowienie stwierdza, iż „margines” rynku SPRB dokonałby wystarczającej ekspansji, by przełamać jakikolwiek wynikający z fuzji wzrost cen. Sąd uznał, iż Kiewit oraz RAG były obie „silnymi” spółkami z „wiarygodnymi planami ekspansji produkcji i zmniejszenia ryzyka koordynacji”. Materiał dowodowy wykazuje, iż mogłyby one zwiększyć produkcję i najprawdopodobniej uczyniłyby to w odpowiedzi na jakiekolwiek ograniczenia produkcji ze strony głównych producentów w SPRB. 23

NORTH ROCHELLE JAKO „WOLNY STRZELEC” Decydując, czy North Rochelle mogłoby stanowić ograniczenie dla Wielkiej Trójki, sąd musiał zdecydować: czy za podstawę oceny przyjąć zachowanie North Rochelle, gdy kopalnia zwiększała wydobycie i była uznana jako utrudnienie dla utrzymywania dyscypliny produkcji czy też jako podstawę oceny przyjąć zachowanie, w okresie po momencie gdy w kopalni „zgodzono się na podjęcie przez Arch próby przejęcia jej” i przestawiono się na strategię „ostatniej kopalni na placu boju”. Sąd podjął decyzję by skupić się na tym drugim okresie. 24

OBAWY KONSUMENTÓW FTC przedstawiło kilku konsumentów (również pisemne oświadczenia większości pozostałych konsumentów), którzy wygłosili opinię, iż zmniejszenie liczby dostawców spowoduje wzrost cen węgla. Postanowienie stwierdza, że obawy konsumentów nie mogą stwierdzić, co faktycznie nastąpi na rynku SPRB. Sąd zatem wnioskuje, iż obawy niektórych konsumentów rynku SPRB odnoszące się do zmniejszenia konkurencyjności w wyniku przeprowadzenia fuzji nie są przekonującym wskaźnikiem zwiększenia prawdopodobieństwa wystąpienia zjawiska koordynacji działań pomiędzy producentami w SPRB. 25

ZAKOŃCZENIE SPRAWY Wyrok rozstrzygający na korzyść fuzji z uzasadnieniem opublikowano 14 sierpnia 2004 roku. FTC niezwłocznie wniosła apelację. Sąd apelacyjny odrzucił wniosek. Fuzja została przeprowadzona. W czerwcu 2005 roku Komisja ogłosiła, że nie będzie się zajmować już tą sprawą. 26

RYNEK PO WYROKU Dokładną analizę rynku, zachowania spółek, cen węgla oraz ostateczną ocenę rynku utrudniają brak szczegółowych danych. Dodatkowym utrudnieniem w przeprowadzeniu analizy są problemy kolejowe z transportem węgla z SPRB do elektrowni. Z ogólnodostępnych publicznych danych wynika, iż cena węgla 8800 BTU wzrosła po fuzji o około 1,5 USD na tonie. Przypuszczenia sądu dotyczące zwiększenia wydobycia przez spółki marginalne nie miały odwzorowania w rzeczywistości. 27

PODSUMOWANIE Sprawa Arch Coal stanowi jedną z nielicznych opartych wyłącznie o teorię szkody efektów skoordynowanych,. Interesujące są również niezwykle mocne wnioski sądu okręgowego odnośnie poziomu konkurencji rynkowej oraz prawdopodobieństwa koordynacji działań. Kolejne ustalenie zawiera stwierdzenie, uznane przez komentatorów sprawy jako znaczne podwyższenie norm dowodowych w porównaniu z uprzednimi sprawami opartymi na teorii efektów skoordynowanych. 28

POLSKI PRZYKŁAD FUZJI 29

POLSKI PRZYKŁAD FUZJI Enea S.A. z siedzibą w Poznaniu to producent, dystrybutor i sprzedawca energii elektrycznej. Enea S.A. z siedzibą w Poznaniu należy do grupy kapitałowej Enea S.A., w której jest podmiotem dominującym. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance jest producentem węgla kamiennego w Polsce. Sprzedawany przez Spółkę węgiel jest wykorzystywany przede wszystkim do produkcji energii elektrycznej, cieplnej i cementu. Odbiorcami Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w Bogdance przede wszystkim przedsiębiorcy z sektora elektroenergetycznego prowadzaćy działalność w północnej i północno- wschodniej Polsce. Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance należy do grupy kapitałowej Lubelski Węgiel Bogdanka S.A., w której jest podmiotem dominującym. 30

POLSKI PRZYKŁAD FUZJI Na początku marca 2015 zarząd Bogdanki postanowił wprowadzić plan restrukturyzacji spółki, by dostosować się do aktualnych warunków na krajowym rynku węgla. Dzięki temu kopalnia dostosowała wydobycie do zapotrzebowania. Rocznie lubelski zakład może bowiem wydobywać od 10,5 do 11 mln ton węgla. Spółka zrezygnowała z wydobycia w weekendy i w ten sposób ograniczyła koszty z nim związane. Do końca 2015 spółka ograniczyła też zatrudnienie o 400 osób przez realizację programu dobrowolnych odejść na emeryturę. Obecnie lubelska kopalnia zatrudnia ok. 4,5 tys. pracowników. Lubelska kopalnia ograniczyła też nakłady inwestycyjne do 360 mln zł w 2015roku. Te jeszcze na początku miały sięgnąć ponad 580 mln zł. Bogdanka wciąż próbuje pozyskać nowych klientów zwłaszcza wśród małych i średnich odbiorców. Według prezesa Stopy z częścią z nich rozmowy dotyczące kontraktów na przyszły rok już się zakończyły, a z częścią nadal trwają. Wciąż trwają także negocjacje w sprawie dostarczania węgla na Ukrainę. 31

POLSKI PRZYKŁAD FUZJI 1 Enea otrzymała decyzję prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) wyrażającą zgodę na przejęcie kontroli nad Lubelskim Węglem Bogdanka. Komunikat UOKiK-u: "Działając w imieniu i na rzecz Enea S.A. (...) niniejszym informujemy, że w dniu 19 października 2015 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał decyzję w sprawie wyrażenia bezwarunkowej zgody na dokonanie koncentracji polegającej na przejęciu przez Wzywającego kontroli nad spółką Lubelski Węgiel Bogdanka" 2. Połączenie wynika z zamiaru nabycia kontrolnego pakietu akcji Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w Bogdance dopuszczonych do obrotu na Giełdzie Papierów Wartościowych i ma nastąpić w wyniku ogłoszenia przez Enea S.A. z siedzibą w Poznaniu wezwania do zapisywania się na sprzedaż do 66% akcji Lubelskiego Węgla Bogdanka S.A. w Bogdance 32

POLSKI PRZYKŁAD FUZJI Celem Enei jest poprawa efektywności Bogdanki. Wśród synergii operacyjnych spółka wymienia optymalizację kosztów transportu węgla i kosztu zakupów, eliminację dublowanych funkcji. Synergią inwestycyjną ma być planowana wspólna budowa elektrociepłowni w Bogdance na paliwo odpadowe. 33

POLSKI PRZYKŁAD FUZJI 34

PYTANIA 1. Teoria efektów skoordynowanych zakłada, że: fuzja zapewne ułatwi i umożliwi pozostałym uczestnikom rynku milczące porozumienie i koordynację polityk cenowych, po fuzji konkurenci organizacji rozpoczną proces wyłamywania się z milczącego porozumienia, w wyniku fuzji organizacja będzie w stanie samodzielnie dyktować cenę powyżej ceny na rynku., po fuzji organizacja stanie się monopolistą na rynku. Jaki czynnik wykorzystano przy budowie wskaźnika Herfindahla-Hirschmana (HHI) w sprawie fuzja Arch Coal: poziom cen węgla, poziom produkcji węgla, ilość rezerw węgla, potencjał produkcyjny.

PYTANIA Jakie elementy struktury rynku SPRB czynią koordynację mało prawdopodobną według decyzji Sądu: różnorodność produktów i producentów na rynku SPRB, brak danych publicznych wyszczególniających ceny samego węgla, brak możliwości skutecznego określenia popytu na węgiel, wszystkie powyższe są prawidłowe. Jaki wpływ na normy dowodowe miało postanowienie Sądu w sprawie fuzja Arch Coal według komentatorów: obniżenie norm dowodowych, podwyższenie norm dowodowych, znaczne podwyższenie norm dowodowych, nie miało wpływu na normy dowodowe.

PYTANIA Który zestaw czynników utrudniał analizę rynku SPRB po fuzji Arch Coal : problemy transportu kolejowego i różnorodność produktów, problemy transportu kolejowego i brak szczegółowych danych o cenach, brak szczegółowych danych o cenach i zmienność popytu, różnorodność produktów i zmienność popytu. Odpowiedzi: 1a, 2c, 3d, 4c, 5b.