- konferencja CARS, Warszawa, 19.01.2015 Materialnoprawne przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: postulaty modyfikacji oraz refleksje de lege ferenda Znowelizowana ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – najważniejsze zmiany i kierunki dalszej modernizacji - konferencja CARS, Warszawa, 19.01.2015

Wprowadzenie Nowela z czerwca 2014 objęła w zasadzie wyłącznie przepisy proceduralne. Nieprzypadkowo „Unijny gorset normatywny” wyznacza ramy (konstrukcję) krajowych przepisów materialnego prawa konkurencji (art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003) Nie wyklucza to wprowadzenia zmian uzupełniających lub precyzujących przepisy ustawy; każdorazowo przedmiotem – co najmniej - dyskusji może być treść także przepisów kształtowanych pod mocnym wpływem rozwiązań unijnych (czyli reguł konkurencji z art. 6 i 9 uokk)

Definicja przedsiębiorcy SN, intepretując art. 4 pkt 1 lit. a u.o.k.k. uznał, że antymonopolowa swym zakresem nie obejmuje każdej działalności Skarbu Państwa oraz jednostek budżetowych, nawet jeśli działalność ta jest „relewantna rynkowo” (wyrok z 15.10.2014, III SK 61/13) Czy dokonana przez SN interpretacja art. 4 pkt 1 lit. a u.o.k.k. jest spójna jest z generalnym celem uokk czyli zapobieganiu wszelkich zakłóceń konkurencji tj. powodowanych przez zachowania podmiotów, niezależnie od ich statusu formalno-organizacyjnego? Rozważenie odejścia od pojęcia „użyteczności publicznej” w art. 4 pkt 1 lit. a uokk? (zob. czeską lub estońską ustawę o ochronie konkurencji)

Porozumienia antykonkurencyjne (RPM) RPM mogą – w zależności od okoliczności – wywierać różnoraki wpływ (pozytywny i negatywny) na konkurencję Nieprawidłowa jest reguła (interpretacyjna) uznająca każdy przypadek RPM jako porozumienie zakazane ze względu na cel w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.o.k.k. (wyr. SN z 21.11.2011, III SK 21/11); de facto zakaz per se zdatny jest powodować fałszywe pozytywy; brak spełnienia meta-reguły uzasadniającej taki zakaz wobec wszystkich RPM (dostrzeżono to w sprawie Leegin 2007) Do rozważenia de lege ferenda: objęcie zakresem zastosowania reguły de minims RPM (patrz też pkt 4 in fine zawiadomienia Komisji de minimis z 2014 i próg 5% - także dla porozumień zakazanych by object) i/lub ustanowienie przesłanek kwalifikacji RPM jako zakazanych by object (pomocniczo okoliczności ze sprawy Leegin: ile podmiotów stosuje RPM? Kto je zainicjował? Czy dostawca/dystrybutor ma pozycję dominującą?)

Porozumienia antykonkurencyjne: skrócenie klauzuli generalnej zakazu? Do rozważania jest usunięcie z jej treści takich zwrotów jak „wyeliminowanie” oraz „naruszenie w inny sposób” jako mających określać negatywny wpływ porozumienia na konkurencję. Brak posługiwania się w pozostałych przepisach ustawy (poza art. 8 ust. 1 kpt 4 u.o.k.k. – który ma szczególny charakter jednej z przesłanek wyłączenia indywidulanego) ww. zwrotami a używaniem jedynie zwrotu „ograniczenie konkurencji” (także w doktrynie i orzecznictwie orz praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK) Pojęcie ograniczenia konkurencji obejmuje swym zakresem stan wyeliminowania konkurencji; niejasna relacja w stosunku do wieloznacznego zwrotu „naruszenia w inny sposób” konkurencji Dla naruszenia art. 6 ust. 1 u.o.k.k. bez znaczenia prawnego jest, czy dane porozumienie „tylko” ogranicza konkurencję, czy też ją „aż” eliminuje względnie w inny sposób narusza/zakłóca

Porozumienia antykonkurencyjne: skrócenie katalogu przykładów? Cel zamieszczenia w ustawie katalogu przykładowych zachowań: zwiększenie pewności prawnej po stronie adresatów zakazu zwłaszcza przez „odzwierciedlenie” rzeczywistości rynkowej Czy tzw. porozumienia dyskryminacyjne, a tym bardziej tzw. porozumienia sprzedaży wiązanej (art. 6 ust. 1 pkt 4 i 5 uokk) w praktyce stanowią przejaw „typowego” porozumienia antykonkurencyjnego? Takie zachowania - jako zakazane przez uokk – to domena dominantów Zdatność konstrukcji z art. 6 ust. 1 pkt 4 uokk do wprowadzania w błąd przedsiębiorców co do zakresu zakazanego zachowania (tj. że zakazem antymonopolowym objęta jest także indywidualna sprzedaż wiązana stosowana przez niedominanta)

NPD: rekonstrukcja domniemania dominacji rynkowej ? Choć nie ma zachodzić wątpliwości, iż stwierdzenie posiadania pozycji dominującej nie powinno następować wyłącznie na podstawie wielkości udziału rynkowego, to jednak nadal wydawane są decyzje, w których taka metodyka jest stosowana Do rozważenia: rekonstrukcja domniemania pozycji dominującej (art. 4 pkt 10 zd.2 uokk) z „pozytywnego” na „negatywne” (jak. np. Komisja w wytycznych dot. nadużyć wykluczających lub niektórych przepisach prawa krajowego)

NPD: czy zwrot „skuteczna” konkurencja jest potrzebny? Artykuł 4 pkt 10 zd.1 uokk to jedyny przepis z całej ustawy w którym pojawia się zwrot „skuteczna” konkurencja. Jakie jest tego uzasadnienie – zwłaszcza w kontekście (jak się wydaje) tożsamości przedmiotu ochrony przez zakaz praktyk antykonkurencyjnych (także art. 6 uokk) i kontroli koncentracji; art. 1 ust. 1 uokk jako punkt odniesienia „Przeklejenie” do treści samej ustawy formuły z wyroku United Brands z 1978; czy słuszne? Postulat rezygnacji z tego zwrotu nie oznacza podważenia zasadności, iż konkurencja podlegająca ochronie w interesie publicznym powinna być skuteczna; niekoniecznie musi to być ujęte w treści samej ustawy (względy spójności analityczno-aksjologicznej)

NPD: zmiana treści art. 9 ust. 2 zd.1 uokk Zawarty w przepisie tym kategoryczne sformułowanie „nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na (…)”, wskazuje iż każdy z przykładów zachowań wymienionych w art. 9 ust. 2 pkt 1-7 u.o.k.k. narusza uokk, jak tylko spełnione zostały przedmiotowe przesłanki danego zachowania („typu nadużycia”) To wadliwa konstrukcja: nie zawsze spełnienie tych przesłanek oznacza naruszenie interesu publicznego i tym samym zakazu z art. 9 ust. 1 uokk; potwierdza to judykatura; brak nadużyć per se – doktryna UE i PL Art. 102 zd.1 TFUE posługuje się neutralnym pojęciem, iż dane nadużycie „może polegać w szczególności na…”

NPD: obiektywne uzasadnienie jako przesłanka ustawowa? Zakaz z art. 9 uokk jest formalnie bezwzględny (brak ustawowego wyłączenia); poza art. 3 uokk W orzecznictwie SN powszechnie się akceptuje, iż zachowanie dominanta nie może uznane za nadużycie jeśli jest obiektywnie uzasadnione (zob. np. III SK 30/07, III SK 9/08 oraz przede wszystkim III SK 28/12: „ogólnymi przesłankami zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej w aspekcie przedmiotowym są (…) brak uzasadnienia dla zakwestionowanego zachowania”] Jak interpretować takie orzecznictwo? Jako argument de lege ferenda (za nadaniem normatywnego charakteru przesłance braku uzasadnienia) czy też jako zachowanie stanu jaki jest de lege lata

NPD: „narzucenie” czy „stosowanie” cen rażąco niskich? Artykuł 9 ust. 2 pkt 1 uokk przesłankę „narzucania” odnosi do wszystkich przypadków cen nieuczciwych, w tym do nazwanych w nim cen nadmiernie wygórowanych i cen rażąco niskich Problematyczność przesłanki narzucania w odniesieniu do ingerowania w drapieżnictwo cenowe (na mocy art. 9 ust. 2 pkt 1 uokk); wyrok SN z 19.08.2009 r., III SK 5/09 [„nie można narzucić nieuczciwej ceny konkurentowi (nie będącemu jednocześnie nabywcą towarów dominanta), w ten sposób, że stosując określoną cenę zmusza się go do wprowadzenia innej ceny na własne towary, tak by móc sprostać konkurencji ze strony dominanta”] Postulat przeredagowania art. 9 ust. 2 pkt 1 uokk (np. przez wprowadzenie neutralnego pojęcia „stosowania” danej ceny nieuczciwej)

NPD: czy przesłanka „uzyskania nieuzasadnionych korzyści” jest aksjologicznie prawidłowa? Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 6 uokk nadużycie pozycji dominującej może polegać na (1) narzucaniu przez dominanta (2) uciążliwych warunków umownych (3) przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. O ile celem (jednym z celów) zakazu nadużyć eksploatacyjnych ma być ochrona kontrahentów/klientów dominant przez wszystkim, wątpliwe staje się trzecia przesłanka z ww. przepisu; przecież wyzysk ów materializuje się już w razie spełnienia przesłanki „narzucenia” oraz przesłanki „uciążliwości W praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK organ ów ostatnio coraz częściej powołuje się na art. 9 ust. 2 pkt 1 uokk jako podstawę dopuszczenia się nadużycia wykluczającego (przepis ten zawiera „tylko” dwie przesłanki: „narzucania” oraz „nieuczciwości”

Zbiorowe interesy konsumentów Do rozważenia jest modyfikacja treści definicji praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów (art. 24 ust. 2 uokk) poprzez dodanie słowa „zaniechanie” lub zastąpienie słowa „działanie” zwrotem „zachowanie”.

Kontrola koncentracji W doktrynie proponuje się następujące modyfikacje w obszarze materialnego prawa kontroli koncentracji przedsiębiorców: zmiana tytułu działu ustawy dotyczącego koncentracji wprowadzenie definicji legalnej koncentracji zawężenie zakresu przedmiotowego koncentracji mającej postać joint venture.

Dziękuje za uwagę. dr hab. Konrad Kohutek Profesor Krakowskiej Akademii im. A. Frycza-Modrzewskiego www.kohutek.pl kohutek@gmx.net