BŁĘDY W POSTĘPOWANIACH O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO W RAMACH PROW

Podstawa prawna Ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U Nr 113 poz. 759 z późn. zm.); Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223 poz. 1458); Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817); Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12 poz. 69); Pozostałe rozporządzenia z zakresu ustawy Prawo zamówień publicznych; Ustawa Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U Nr 243 poz. 1623);

Najczęstsze naruszenia kontrolowanych zamówień niepełna treść ogłoszeń o zamówieniu (art. 41 – w przyp. przetargu nieograniczonego); żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (art. 25); szacowanie wartości zamówienia wg niewłaściwego kursu euro (art. 32 – 35); określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający uczciwą konkurencję (art. 7 ust.1, art. 22 ust.1); niezgodność ogłoszeń z treścią SIWZ (art. 41 w przyp. przetargu nieograniczonego); brak podstaw do wyłączenia z postępowania oraz nie wyłączenie się osób z postępowania (art. 17 ust. 2); wartość kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert – często podawana jest kwota bez podatku VAT – wartość szacunkowa zamówienia (art. 86); zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 3); wybór oferty najkorzystniejszej po terminie związania ofertą (art. 85); stosowanie nieaktualnych druków protokołu z postępowania (postępowania wszczęte po r.).

Nieprawidłowości mogące skutkować nieważnością umowy udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w przypadku braku przesłanek do jego zastosowania; dzielenie zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych właściwych dla określonych wartości progowych; dokonanie niezgodnej z przepisami oceny ofert (wybór wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania, wybór oferty podlegającej odrzuceniu); opis przedmiotu zamówienia lub sformułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający uczciwą konkurencję, mogący mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty; dokonanie niedozwolonej zmiany umowy zawartej z wykonawcą (szczególnie zmiana terminu wykonania przedmiotu zamówienia, wprowadzenie robót zamiennych).

Art. 29 – opis przedmiotu zamówienia Przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a jednocześnie powinien być opisany w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu dostatecznie dokładnie. Wówczas wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazu „lub równoważny”. Dopuszczając składanie ofert równoważnych Zamawiający ma obowiązek dokładnego określenia wymagań dla takich ofert (precyzyjnego określenia parametrów technicznych i jakościowych), tak aby nie było wątpliwości jaki produkt spełnia wymaganie równoważności z produktem, który został wymieniony w opisie przedmiotu zamówienia poprzez zastosowanie znaku towarowego. W przypadku zamówień na roboty budowlane konieczna jest szczegółowa weryfikacja dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót pod kątem treści naruszających ustawę Prawo zamówień publicznych, w szczególności znaków towarowych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami samo zaistnienie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji daje podstawę do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia.

Art. 22 – ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu i ich właściwe opisanie Należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od samego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału. Zamawiający poprzez opis konkretyzuje w prowadzonym postępowaniu warunki udziału, o których mowa w art. 22 ustawy. Dokonanie opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu pomaga Zamawiającemu w wyłonieniu Wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia oraz ograniczeniu możliwości zaistnienia sytuacji, w której Wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością. Z punktu widzenia Wykonawcy opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest pomocny w ocenie prawidłowo przeprowadzonych czynności przez Zamawiającego związanych z kwalifikacją Wykonawcy. Należy pamiętać, iż opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może naruszyć zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Zamawiający w przypadku postępowania „poniżej progów unijnych” ma prawo, natomiast w postępowaniach „powyżej progów unijnych” – obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 w zakresie w jakim dokonał ich opisu. Zamawiający nie powinien żądać dokumentów na potwierdzenie warunków, jeżeli nie dokonał ich opisu. Niedopuszczalne jest, aby warunki udziału oraz opis sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków były różne w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Może to spowodować unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 25 – rodzaje dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – nie można żądać od Wykonawcy (osoby fizycznej) prowadzącej działalność gospodarczą zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Nie można także żądać od Wykonawcy przedstawienia dokumentu poświadczającego posiadanie przez osobę fizyczną, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – kserokopii uprawnień budowlanych czy zaświadczenia z izby inżynierów budownictwa. Aby zweryfikować czy Wykonawca spełnia warunek dysponowania osobami posiadającymi odpowiednie uprawnienia istnieje możliwość żądania jedynie oświadczenia Wykonawcy w tym zakresie. W przypadku wykazania się uprawnieniami dla osób fizycznych odpowiednio należy żądać wykazu osób zgodnie z zapisami § 1 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia dla warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy opisując sposób dokonania oceny spełniania tego warunku np. Wykonawca zobowiązany jest dysponować 1 osobą (kierownikiem robót w branży budowlanej) z uprawnieniami do kierowania robotami bez ograniczeń.

Art. 26 – bezwzględny obowiązek Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów Decyzja o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w żadnym wypadku nie jest decyzją uznaniową i nie zależy od Zamawiającego. Zaniechanie wezwania, w przypadku zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 26 ust. 3 ustawy stanowi naruszenie przepisów tejże ustawy i skutkuje możliwością wniesienia przez Wykonawcę skutecznego odwołania. Odnosi się to do wszystkich dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc zarówno dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, jak i braku podstaw do wykluczenia z postępowania – niespełniania warunków negatywnych – o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 144 – uwzględnianie istotnych zmian w umowie Zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz określił warunki takiej zmiany. Samo przewidzenie możliwości zmian w ogłoszeniu i SIWZ nie jest wystarczające. Zamawiający jest zobligowany określić warunki dokonywanych zmian. Zamawiający przewidując możliwość zmiany umowy powinien w sposób nie budzący wątpliwości dla Wykonawców wskazać okoliczności i warunki, w jakich umowa może ulec zmianie. Powinien to uczynić tak, aby Wykonawca mógł przewidzieć wpływ przewidywanej zmiany na realizację umowy. Warunkiem koniecznym dokonania modyfikacji jest określenie okoliczności, z których zmiana wynika, a także dokładny opis przewidywanych zmian i ich dopuszczalny zakres. W takim rozumieniu „istotnej” zmiany umowy można wskazać zmianę polegającą na wydłużeniu okresu wykonania umowy, w stosunku do pierwotnego ustalenia. Taka zmiana mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni Wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że będą dysponować dłuższym okresem na realizację, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną Podobnie postanowienia dotyczące kar umownych są istotnymi postanowieniami umowy. Wysokość kar oraz sposób ich naliczania ma wpływ m.in. na cenę oferty czy deklarowany termin wykonania zamówienia.

Art. 144 – uwzględnianie istotnych zmian w umowie (c.d.) Roboty zamienne stanowią istotną zmianę w stosunku do treści oferty, gdyż ta swoim zakresem obejmuje wszystkie elementy realizowanej inwestycji, łącznie z określeniem rodzaju materiałów budowlanych, nowych technologii, które zostaną użyte podczas realizacji inwestycji. Uwzględnienie robót zamiennych w trakcie realizowanej inwestycji może nastąpić przez zmianę umowy wyłącznie po spełnieniu przesłanek zawartych w art. 144 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy także pamiętać, iż roboty zamienne w rozumieniu art. 67 nie są robotami dodatkowymi, ponieważ nie stanowią rozszerzenia przedmiotu zamówienia, a stanowią jedynie jego ulepszenie. Podobnie roboty dodatkowe nie są robotami zamiennymi. Poprzez pojęcie zamówienia dodatkowego należy rozumieć wyłącznie zamówienie funkcjonalnie wynikające z zamówienia podstawowego, którego nie można było przewidzieć i którego nie można oddzielić od zamówienia podstawowego ze względów technologicznych. Zamówieniem dodatkowym nie może być zamówienie, które musi zostać udzielone na skutek błędnie przeprowadzonego poprzedniego postępowania lub gdy Inwestor (Zamawiający) dopuścił do zaistnienia błędów w procesie inwestycyjnym.

Przykłady innych naruszeń Warunek prowadzenia działalności przez minimum 3 lata w związku z realizacją zamówienia ws. opracowania dokumentacji przetargowej. Wykonawca miał wykazać, iż prowadzi działalność związaną z projektowaniem przez okres minimum 3 lat. Przepisy wskazują wyraźnie, iż jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – dane te mogą pochodzić z tego krótszego okresu prowadzenia działalności. Warunek posiadania doświadczenia w realizacji zamówień w Polsce. Zamawiający określił warunek, iż Wykonawcy mieli wykazać, że posiadają doświadczenie w realizacji zamówienia o podobnym zakresie, złożoności i wartości w Polsce. W ocenie Komisji Europejskiej wymaganie, aby Wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień w jednym z państw członkowskich narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Warunek posiadania doświadczenia w realizacji zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Podobnie jak w przypadku doświadczenia w realizacji zamówień w Polsce. Nadmierne warunki udziału w postępowaniu stawiane Wykonawcom występującym wspólnie (konsorcjum). W ocenie UZP dla wykonania zamówienia wystarczające jest spełnienie warunków udziału tylko przez jednego (dowolnego) członka konsorcjum lub łącznie przez kilku z nich. Zamawiający nie może wymagać posiadania określonego doświadczenia zawodowego wyłącznie od lidera konsorcjum lub wymagać od każdego z członków konsorcjum osiągania określonych obrotów, ponieważ ogranicza swobodę tworzenia konsorcjum ale także przeczy istocie i celowi tworzenia konsorcjum.

Przykłady innych naruszeń (c.d.) Nadmierne warunki udziału w postępowaniu stawiane Wykonawcom. Zamawiający postawił wymóg wykazania się wiedzą i doświadczeniem Wykonawców, polegającym na budowie, przebudowie lub rozbudowie dotyczącej wyłącznie obiektu użyteczności publicznej na kwotę min zł przy czym wartość jest wyższa od szacunkowej wartości zamówienia. Opisany przez Zamawiającego warunek jest nieuzasadniony ze względu na możliwość wykonania prac również przez podmioty mające doświadczenie w przebudowie lub rozbudowie obiektów innych niż obiekty użyteczności publicznej i to na kwotę niższą niż wskazana przez Zamawiającego. Powyższy opis mógł ograniczyć uczciwą konkurencję, a więc naruszył art. 22 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy. Opis spełnienia warunków udziału naruszający uczciwą konkurencję. Zamawiający zażądał, aby Wykonawcy wykazali się należytym wykonaniem w ciągu ostatnich 3 lat co najmniej 3 robotami budowlanymi o podobnym zakresie i porównywalnej złożoności jak w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający naruszył w ten sposób art. 22 ust. 1 ustawy w ten sposób, iż określił warunki udziału w postępowaniu, które mogłyby utrudnić zachowanie uczciwej konkurencji. Ponad to Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane mówi o okresie 5 lat. Nieuzasadnione ograniczenia konkurencji w postępowaniu i o udzielenie zamówienia – ograniczenie podwykonawstwa. Telefoniczne udzielanie wyjaśnień.

Materiały pomocnicze „Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2010 roku przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień publicznych ze środków Unii Europejskiej” – w opracowaniu zawarte są także wyniki kontroli przeprowadzonych na zamówieniach finansowanych ze środków PROW 2007 – link:

Dziękuję za uwagę. Dawid Bandosz Departament Programów Rozwoju Obszarów Wiejskich Wydział Kontroli Programów