Samodzielny Zakład Europejskiego Prawa Gospodarczego WZ UW Fuzje i akwizycje – uwarunkowania regulacyjne Prof. dr hab. Tadeusz Skoczny Wykład do wyboru.

Prezentacja na temat: "Samodzielny Zakład Europejskiego Prawa Gospodarczego WZ UW Fuzje i akwizycje – uwarunkowania regulacyjne Prof. dr hab. Tadeusz Skoczny Wykład do wyboru."— Zapis prezentacji:

1 Samodzielny Zakład Europejskiego Prawa Gospodarczego WZ UW Fuzje i akwizycje – uwarunkowania regulacyjne Prof. dr hab. Tadeusz Skoczny Wykład do wyboru na studiach MSM WZ UW Warszawa, marzec – maja 2016

2 Struktura wykładu I. Istota i podstawowe elementy prewencyjnej kontroli koncentracji II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji III. Zasięg prewencyjnej kontroli koncentracji IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji

3 I. Istota i podstawowe elementy prewencyjnej kontroli koncentracji Jaki jest zakres wykładu? Reguły (podstawy) materialnoprawne (substantive rules) – tak Reguły ich wdrażania (enforcement rules) (organy, procedury, sankcje) – nie Materialne (jurysdykcyjne i ewaluacyjne) reguły kontroli koncentracji w Polsce – tak (przede wszystkim) Materialne reguły kontroli koncentracji w UE – tylko pomocniczo, gdy polskich wytycznych (soft law) brak a polski dorobek orzeczniczy jest skromny

4 Istota i podstawowe elementy prewencyjnej kontroli koncentracji Jakie są podstawowe normy prawa kontroli koncentracji? Ochrona konkurencji w interesie publicznym (art. 1 ust. 1 uokik); interes publiczny w zakresie ochrony konkurencji i inne interesy publiczne (art. 20 ust. 2 uokik) Ochrona konkurencji przed antykonkurecyjnymi koncentracjami (art. 1 ust. 2 uokik); zgłaszanie i kontrola wszelkich rodzajów joint ventures (art. 13 ust. 2 pkt 3 – złamana konwencja ? Ochrona konkurencji na terytorium RP (art. 1 ust. 2 uokik) + rozłączność jurysdykcji w sprawach koncentracji (rozp. 139/2004), ale współpraca [patrz wykład prof. S. Dudzika] Szczegółowe materialne reguły kontroli koncentracji (przede wszystkim art. 13-17 uokik, ale też kryteria oceny koncentracji zawarte w art. 18, 19 oraz 20 ust. 1 i 2 uokik)

5 Istota i podstawowe elementy prewencyjnej kontroli koncentracji Na czym w istocie polega kontrola koncentracji? Inaczej niż w przypadku zakazów praktyk ograniczających konkurencję (nadzór następczy/ex post), jest to nadzór prewencyjny/kontrola prewencyjna (ex ante), czyli: wolność koncentracji + kontrola administracyjna + środki nadzorcze (w tym możliwość administracyjnego zakazu) Co przesądza o prewencyjnym charakterze kontroli koncentracji ? Obowiązek (przedsiębiorców) zgłoszenia zamiaru (art. 4 rozp. 139/2004; art. 13 ust. 1 oraz art. 14 uokik) Obowiązek (przedsiębiorców) wstrzymania się od dokonania koncentracji do czasu wydania decyzji OOK lub upływu terminu na jej wydanie (art. 7 i 10 ust. 6 rozp. 139/2004; art. 97 uokik) Prawo i obowiązek organu ochrony konkurencji do dokonania oceny zgłoszonego zamiaru koncentracji i zastosowania środka nadzorczego (głównie art. 18-20)

6 Istota i podstawowe elementy prewencyjnej kontroli koncentracji Jakie są środki ingerencji nadzorczej OOK? Zgoda (bezwarunkowa): UE (art. 6 ust. 1 lit. b/ i art. 8 ust. 1 rozp. 139/2004), Polska (art. 18 uokik) Zakaz: UE (art. 8 ust. 3 rozp. 139/2004), Polska (art. 20 ust. 1 uokik) Zgoda warunkowa: UE (art. 6 ust. 2 i art. 8 ust. 2 rozp. 139/2004), Polska (art. 19 uokik) Zgoda nadzwyczajna: UE (brak); Polska (art. 20 ust. 2 uokik Inne decyzje (przywracające stan konkurencji): UE (art. 8 ust. 4-6 rozp. 139/2004), Polska (art. 21 uokik)

7 Struktura wykładu I. Istota i podstawowe elementy prewencyjnej kontroli koncentracji II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji (przesłanki jurysdykcyjne 1) III. Zasięg prewencyjnej kontroli koncentracji (przesłanki jurysdykcyjne 2) IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji i inne testy (przesłanki ewaluacyjne) V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji

8 II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji Co podlega kontroli (przedmiot kontroli). Co to są „koncentracje” ? 1. Istota prawna koncentracji 1.1. Prawne a ekonomiczne pojęcie koncentracji 1.2. Definicja czy wyliczenie stanów faktycznych koncentracji w prawodawstwie ? 1.3. Definicja koncentracji w prawie UE (art. 3 rozp. 139/2004 + Obwieszczenie jurysdykcyjne) „Koncentracja” to trwała zmiana rozkładu kontroli (struktury rynku) (art. 3 ust. 1) będąca rezultatem: a. połączenia (fuzji) (art. 3 ust. 1 lit. a) lub b. [samodzielnego lub wspólnego, bezpośredniego lub pośredniego] przejęcia kontroli (akwizycji) (art. 3 ust. 1 lit. b), w tym przez utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa (joint ventures); przez akwizycje kapitałowe (akcje, udziały), majątkowe lub inne (np. umowy o zarządzanie) c. „kontrola” – „decydujący wpływ” (art. 3 ust. 3)

9 II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji 1.4. Brak definicji koncentracji w prawie polskim (art. 13 ust. 2 uokik); wyliczenie 4 stanów faktycznych; definicja „przejęcia kontroli” (art. 4 pkt 4 uokik) Art. 13. 1. Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu, jeżeli: […] 2. Obowiązek wynikający z ust. 1 dotyczy zamiaru: 1) połączenia dw ó ch lub więcej samodzielnych przedsiębiorc ó w; 2) przejęcia – przez nabycie lub objęcie akcji, innych papier ó w wartościowych, udział ó w lub w jakikolwiek inny spos ó b – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorc ó w; 3) utworzenia przez przedsiębiorc ó w wsp ó lnego przedsiębiorcy; 4) nabycia przez przedsiębiorcę zorganizowanej części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obr ó t generowany przez to mienie w żadnym z dw ó ch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie nie przekroczył r ó wnowartości 10 000 000 euro.

10 II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji Jakie są podstawowe stany faktyczne koncentracji podlegające kontroli? Połączenia (fuzje) Przejęcia kontroli (akwizycje) Prawne rozszerzenie i ograniczenie przedmiotu kontroli koncentracji: - para-koncentracje (kooperacyjne joint ventures, nabycie mienia nie powodujące przejęcia kontroli) - transakcje przedmiotowo wyłączone spod kontroli koncentracji Art. 14. Nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji: 1)[…] 2)polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców, pod warunkiem, że odsprzedaż ta nastąpi przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że: a) instytucja ta nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub b) wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów; 3) polegającej na czasowym nabyciu lub objęciu przez przedsiębiorcę akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, pod warunkiem że nie będzie on wykonywał praw z tych akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży; 4) następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego; 5) przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.

11 II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji Co to są połączenia? Jak do nich dochodzi? Ekonomicznie: scalenie aktywów i pasywów wszystkich przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji Definicja prawna: połączenie „przedsiębiorców” (w rozumieniu art. 4 pkt 1 uokik); połączenie „dwóch lub więcej” przedsiębiorców; połączenie dwóch lub więcej „samodzielnych” przedsiębiorców Dwie główne formy: utworzenie nowego przedsiębiorcy + przyłączenie przez przedsiębiorcę innego przedsiębiorcy

12 II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji Co to są przejęcia kontroli? Jak do nich dochodzi? Ekonomicznie: ustanowienie jednego podmiotu gospodarczego (single economic unit) bez formalnej likwidacji jednego lub więcej podmiotów przejmowanych Definicja prawna: „przejęcie kontroli” jako zmiana (art. art. 13 ust. 2 pkt 2 uokik) + „przejecie kontroli” jako stan (art. 4 pkt 4 uokik) Przejecie kontroli wyłącznej lub wspólnej Przejecie kontroli bezpośredniej lub pośredniej Przejęcie kontroli pozytywnej lub negatywnej Sposoby przejęcia kontroli: w drodze operacji kapitałowych + „w jakikolwiek inny sposób”

13 II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji Przejecie kontroli jako stan (art. 4 pkt 4 uokik) Art. 4 Ilekroć w ustawie jest mowa o […] 4) przejęciu kontroli - rozumie się przez to wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę;

14 II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji Czy każde utworzenie wspólnego przedsiębiorcy wymaga zgłoszenia? Koncentracja a kooperacja ? 1. Problem rozgraniczenia wspólnych przedsiębiorstw (przedsiębiorców) o charakterze kooperacyjnym i koncentracyjnym 2. Wspólne przejęcie kontroli jako stan faktyczny koncentracji w prawie polskim i unijnym 2.1. Wprowadzenie; istota – „wspólne przejęcie kontroli” 2.2. „Wspólne przedsiębiorstwo” koncentracyjne – „pełniące w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego przedsiębiorstwa” (art. 3 ust. 4 rozp. 139/2004) 2.3. Rozszerzenia zakresu kontroli w prawie polskim; każdy „wspólny przedsiębiorca” (art. 13 ust. 2 pkt 3 uokik)

15 II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji W jakim zakresie kontroli podlega „nabycie mienia”? W prawie UE tylko wtedy, gdy transakcja majątkowa prowadzi do przejęcia kontroli (zob. wyż.) Część „mienia” (własności lub innych praw majątkowych) (art. 44 kc) innego przedsiębiorcy „Całość lub część przedsiębiorstwa”; „część = „zorganizowana część przedsiębiorstwa”, spełniająca cechy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 1 kc Obrót realizowany przez to mienie (10 mil. euro)

16 Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji Jakie są przedmiotowe wyłączenia spod zakresu kontroli koncentracji (art. 14 pkt 2-5 uokik)? Wyłączenie dla czasowego nabycia lub objęcia akcji lub udziałów przez instytucję finansową Wyłączenie dla czasowego nabycia lub objęci akcji lub udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności, Wyłączenie dla koncentracji następującej w toku postępowania upadłościowego Wyłączenie dla koncentracji przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej (czy potrzebne?)

17 III. Zasięg prewencyjnej kontroli koncentracji I. Istota i podstawowe elementy prewencyjnej kontroli koncentracji II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji (1. przesłanka jurysdykcyjna) III. Zasięg prewencyjnej kontroli koncentracji (2. przesłanka jurysdykcyjna) IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji i inne testy (przesłanki ewaluacyjne) V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji

18 III. Zasięg prewencyjnej kontroli koncentracji Jakie koncentracje podlegają zgłoszeniu KE a jakie Prezesowi UOKiK ? 1. Problem – do kogo należy zgłaszać koncentracje + kto dokonuje oceny zgłoszenia i wydaje decyzje 2. Zgłoszenie do KE 2.1. Wg prawa UE (rozp. 139/2004 + Obwieszczenie jurysdykcyjne): a) do KE „koncentracje o wymiarze unijnym” (art. 1) b) dwa rodzaje progów zgłoszenia jako kryteriów rozgraniczenia właściwości Komisji i organów krajowych (art. 1 ust. 2 i 3); c) progi mierzone obrotem światowym i wspólnotowym; szczególne znaczenie zasady 2/3 2.2. Mechanizm korekcyjny (art. 9 i 22 oraz art. 4 pkt 4 i 5 rozp. 139/2004) [szerzej wykład prof. S. Dudzika]

19 III. Zasięg prewencyjnej kontroli koncentracji 2.3. Wg prawa polskiego (uokik z 2007 r.): Zgłoszenie do Prezesa UOKiK: a) Nie – jeżeli zgłoszenie do Komisji Europejskiej zgodnie z rozp. 139/2004 b) Tak – w wyniku mechanizmu korekcyjnego ex ante (art. 4 pkt 4 rozp.139/2004) c) Tak – gdy spełnione są dwa progi alternatywne (art. 13 ust. 1) d) Tak – gdy, mimo spełnienia progów wymiaru unijnego, ponad 2/3 obrotu uczestników koncentracji realizowane jest na obszarze RP e) Nie – jeżeli brak skutku na terytorium Polski (art. 1 ust. 2 uokik) f) Nie – gdy wyłączenie spod obowiązku zgłoszenia na podstawie art. 14 pkt 1 (wyłączenie dla koncentracji bagatelnych)

20 Zasięg prewencyjnej kontroli koncentracji Art. 13. 1. Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi Urzędu, jeżeli: 1) łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro lub 2) łączny obrót na terytorium RP przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 Euro. Art. 14. Nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji: 1) jeżeli obrót przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejęcie kontroli, zgodnie z art. 13 ust. 2 pkt 2, nie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro; 1a) jeżeli obrót żadnego z przedsiębiorców, o których mowa w art. 13 ust. 2 pkt 1 i 3, nie przekroczył na terytorium RP w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro; 1b) polegającej na przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej oraz jednocześnie nabyciu części mienia przedsiębiorcy lub przedsiębiorstw należących do jednej grupy kapitałowej – jeżeli obrót przedsiębiorcy lub przedsiębiorców, nad którymi ma nastąpić przejęcie kontroli, i obrót realizowany przez nabywane części mienia nie przekroczył łącznie na terytorium RP w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie równowartości 10 000 000 euro. [..];

21 IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji I. Istota i podstawowe elementy prewencyjnej kontroli koncentracji II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji (1. przesłanka jurysdykcyjna) III. Zasięg prewencyjnej kontroli koncentracji (2. przesłanka jurysdykcyjna) IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji i inne testy (przesłanki ewaluacyjne) V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji

22 Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji Do kogo należy ocena koncentracji ? 1. Wg prawa UE: zasada one stop shop 2. KE ocenia podlegające zgłoszeniu do niej koncentracje o wymiarze unijnym, chyba że zostały przekazane KOOK, oraz koncentracje nie mające wymiaru unijnego, ale przekazane jej do oceny na podstawie art. 4 ust. 5 oraz art. 22; 3. KOOK oceniają koncentracje do nich zgłoszone na podstawie prawa krajowego, chyba że zostały one przekazane do KE (ew. innego KOOK), oraz o wymiarze unijnym, jeżeli zostały im przekazane na podstawie art. 4 ust. 4 oraz art. 9 rozp. 139/2004 4. Prawo PC do ochrony bezpieczeństwa publicznego, pluralizmu mediów i reguł ostrożnościowych na rynkach finansowych (art. 21 ust. 4 oraz art. 346-347 TFUE)

23 IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji Na podstawie jakiego testu konkurencji oceniane są zgłoszone koncentracje? 1. Test konkurencji wg prawa UE: a. Zasadniczy test istotnego utrudnienia skutecznej konkurencji (Significant Impedement of Effective Competition, SIEC) b. Przykładowy test pozycji dominującej (indywidualnej lub kolektywnej) c. Szczegółowe kryteria oceny antykonkurencyjnych skutków koncentracji (art. 2 ust. 1); dominujące kryterium udziału w rynku d. Ocena wspólnych przedsiębiorstw także przez pryzmat art. 101 ust. 1 i 3 TFUE (art. 2 ust. 4) e. Wytyczne w sprawie oceny koncentracji horyzontalnych (2004); Wytyczne w sprawie oceny koncentracji niehoryzontalnych (2008)

24 IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji 2. Test konkurencji wg prawa polskiego (uokik 2007) Art. 18. Prezes Urzędu, w drodze decyzji, wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Art. 20. 1. Prezes Urzędu zakazuje, w drodze decyzji, dokonania koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. Ergo (tak jak w prawie UE): podstawowy test istotnego ograniczenia konkurencji + przykładowy test powstania lub umocnienia pozycji dominującej na rynku Brak szczegółowych kryteriów ustawowych, brak przepisów wykonawczych, brak niewiążących wytycznych; możliwość i konieczność korzystania z dorobku prawnego UE

25 IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji Na czym może polegać istotne ograniczenie konkurencji? Czy różni się w zależności od rodzaju koncentracji? Dwa rodzaje antykonkurencyjnych skutków koncentracji: a) Efekty nieskoordynowane (non-coordinated effects)/ jednostronne (unilateral effects) – wyeliminowanie lub osłabienie jednego lub wielu istotnych parametrów konkurencji (szczególnie konkurencji cenowej) prowadzące do wzrostu siły rynkowej (market power) jednego lub wielu przedsiębiorców; zwłaszcza powstanie lub wzmocnienie jednostronnej pozycji dominującej w rozumieniu art. 4 pkt 10 uokik) Art. 4 pkt 10 uokik: Ilekroć w ustawie mówi się o […] 10) pozycji dominującej – rozumie się przez to pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%;

26 IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji b) Efekty skoordynowane (coordinated effects) – zmiana charakteru konkurencji w taki sposób, że przedsiębiorcy, którzy pierwotnie nie koordynowali swoich zachowań, z dużym prawdopodobieństwem, koordynację taką podejmą, bez uciekania się do zawierania porozumień; podstawowym przejawem SIEC/IOK tego rodzaju jest powstanie lub wzmocnienie kolektywnej pozycji dominującej, czyli sytuacji, w której uczestnicy rynku (najczęściej wąskiego oligopolu) są w stanie działać jak jeden przedsiębiorca prowadzący wspólną strategię rynkową. Różne antykonkurencyjne skutki koncentracji w przypadku koncentracji horyzontalnych, wertykalnych i konglomeratowych; powstanie lub umocnienie pozycji dominującej może jednak być skutkiem nie tylko (choć jest głównie) koncentracji horyzontalnych

27 IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji 3. Udział w rynku i stopień koncentracji Udziały w rynku; udziały w rynku poniżej 25% - brak spełnienia testu SIEC Stopień koncentracji na rynku badany przy pomocy testu HHI (suma kwadratów udziałów w rynku uczestników koncentracji) a) poziom HHI poniżej 1000 – niski poziom koncentracji b) poziom 1000-2000 – rynek umiarkowanie skoncentrowany c) poziom powyżej 2000 – rynek wysoce skoncentrowany d) poziom powyżej 2400 rynek bardzo wysoko skoncentrowany Zmiana poziomu koncentracji mierzona przy pomocy wskaźnika Delta; wzrost HHI o 250 – przy indeksie HHI między 1000 a 2000 lub o 150 – przy indeksie HHI ponad 2000

28 IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji Jakie czynniki mogą powodować wzmocnienie (corroborating) albo przeciwdziałanie (countervailing) antykonkurencyjnym skutkom koncentracji, uwzględniane w ramach testu IOK/SIEC ? Istnienie barier dostępu do rynku/nowe wejścia na rynek (entry to market) Brak/istnienie władzy popytowej odbiorcy (bying power) Brak/istnienie korzyści efektywnościowych (efficiencies) Czy istnieje możliwość „absolutnej” obrony przed zakazem w ramach testu IOK/SIEC? Obrona argumentem braku związku przyczynowego między koncentracją a jej skutkami koncentracji (causality principe) Obrona argumentem braku zmiany (counterfactual) Obrona argumentem upadającego przedsiębiorstwa (failing firm defence)

29 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji I. Istota i podstawowe elementy prewencyjnej kontroli koncentracji II. Zakres prewencyjnej kontroli koncentracji (1. przesłanka jurysdykcyjna) III. Zasięg prewencyjnej kontroli koncentracji (2. przesłanka jurysdykcyjna) IV. Test konkurencji jako podstawa zgody lub zakazu koncentracji inne testy (przesłanki ewaluacyjne) V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji

30 Przypomnienie: Jakie są środki ingerencji nadzorczej OOK? Zgoda (bezwarunkowa): UE (art. 6 ust. 1 lit. b/ i art. 8 ust. 1 rozp. 139/2004), Polska (art. 18 uokik) Zakaz: UE (art. 8 ust. 3 rozp. 139/2004), Polska (art. 20 ust. 1 uokik) Zgoda warunkowa: UE (art. 6 ust. 2 i art. 8 ust. 2 rozp. 139/2004), Polska (art. 19 uokik) Zgoda nadzwyczajna: UE (brak); Polska (art. 20 ust. 2 uokik Inne decyzje (przywracające stan konkurencji): UE (art. 8 ust. 4-6 rozp. 139/2004), Polska (art. 21 uokik)

31 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji Jakie są aksjologiczne, normatywne i praktyczne relacje pomiędzy poszczególnymi typami ingerencji nadzorczej w sprawach konkurencji? Zdecydowana przewaga zgód (bezwarunkowych) Zgody warunkowe – między „zakazem” a „zgodą”; czy dla wydania zgody warunkowej wystarczy stwierdzenie, że nie można wydać zgody (bezwarunkowej), czy też trzeba udowodnić, że nieuchronny jest zakaz dokonania koncentracji? Zgody nadzwyczajne – wyjątkowy charakter; „decyzje polityczne”; w UE – brak, w wielu krajach – poza kompetencją niezależnego OOK Zgoda warunkowa a zgoda nadzwyczajna?

32 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji Decyzje warunkowe (24): a)- wydane na podstawie uokik 2000 (9): (1) CVC/PAI/Provimi (2002); (2) Rethmann/LOBBE (203); (3) ICTSI/BCT (2003); (4) Sanofi/Aventis (2004); (5) Nafta Polska/4 firmy chemiczne; (6) Carey Agri/Polmos Białystok (2005); (7) PCC/Zakłady Azotowe (2006); (8) CRH/Schwenk (2007); (9) Carrefour/Ahold (2007) ; - wydane na podstawie uokiki 2007 (15): (1) Multikino/Silver Screen (2008); (2) JMD/Plus Discount (2008); (3) Agros/Kotlin (2009); (4) Unibail- Rodamco/Simon Ivanhoe [U-R/SI] (2010); (5) KW/HŁ (2010); (6) Fresenius/Eurodial (2011); (7) UPC/Aster (2011); (8) Eurocash/Tradis (2012); (9) Polpharma/Polfa (2012); (10) Gaspol/Orlen Gas (2013); (11) Polskapresse/Media Regionalne (2013); (12) Auchan/Real (2014); (13) Henkel/PZ Cussons (2014); (14) Eurocash/Kolporter (2014), (15) Neuca/ACP Pharma (2014) b) także – w kontekście, czy były w nich rozważane „warunki” – 7 zakazów z lat 2000-2009: (1) Orlen/Naftoport (2001); (2) Carey Agri/Jabłonna (206); (3) Orzeł Biały/Baterpol (2009); (4) Cogifer/Koltram (2009); (5) Food Rieber/FoodCare (2009); (6) PGE/Energa (2011); (7) Empik/Merlin (2011) c) też 1 decyzja sankcjonująca zwłokę (Carrefour 2009)

33 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji Jakie są kryteria i przesłanki zgody warunkowej? 1. Ratio legis i istota 2. Wg prawa UE: Art. 6 ust. 2 i art. 8 ust. 2 rozp. 139/2004 oraz Remedies notice 2004 W przypadku, gdy Komisja stwierdzi, ze po dokonaniu zmian przez zainteresowane przedsiębiorstwa zgłoszona koncentracja nie rodzi więcej poważnych wątpliwości [co do jej zgodności z rynkiem wewnętrznym] uznaje koncentracje za zgodną z rynkiem wewnętrznym Komisja może dołączyć do swojej decyzji warunki i obowiązki zmierzające do zapewnienia, iż zainteresowane przedsiębiorstwa wywiązały się ze złożonych wobec Komisji zobowiązań zapewniających zgodność koncentracji z rynkiem wewnętrznym

34 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji 3. Wg prawa polskiego Art. 19. 1. Prezes Urzędu, w drodze decyzji, wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, gdy – po spełnieniu przez przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji warunków określonych w ust. 2 – konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku. 2. Prezes Urzędu może na przedsiębiorcę lub przedsiębiorców zamierzających dokonać koncentracji nałożyć obowiązek lub przyjąć ich zobowiązanie, w szczególności do: 1)zbycia całości lub części majątku jednego lub kilku przedsiębiorców, 2)wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, w szczególności przez zbycie określonego pakietu akcji lub udziałów, lub odwołania z funkcji członka organu zarządzającego lub nadzorczego jednego lub kilku przedsiębiorców, 3) udzielenia licencji praw wyłącznych konkurentowi – określając w decyzji, o której mowa w ust. 1, termin spełnienia warunków. 3. W decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę lub przedsiębiorców obowiązek składania, w wyznaczonym terminie, informacji o realizacji tych warunków.

35 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji 4. Prezes Urzędu, na wniosek przedsiębiorcy, na którego nałożono obowiązek spełnienia warunków określonych w ust. 2, wydaje postanowienie o nieudostępnianiu, do dnia spełnienia tych warunków, jednak nie później niż do upływu terminu ich spełnienia, decyzji, o której mowa w ust. 1, w zakresie dotyczącym terminu spełnienia tych warunków. Na postanowienie Prezesa Urzędu nie przysługuje zażalenie. 5. W przypadku, o którym mowa w ust. 4, Prezes Urzędu nie publikuje i nie podaje w inny sposób do publicznej wiadomości decyzji w zakresie określonym w ust. 4. W zakresie tym decyzja nie podlega również udostepnieniu w trybie przepisów ustawy […] o dostępie do informacji publicznej. 6. Wydanie postanowienia, o którym mowa w st. 4, nie wyłącza obowiązku informacyjnego przedsiębiorcy określonych w odrębnych przepisach. - ważna zmiana urealniająca zwłaszcza rynkowe zbycie całości lub części majątku

36

37 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji 4. Warunki: pojęcie i rodzaje: a) z punktu widzenia istoty: modyfikacyjne (warunki) i implementacyjne/gwarancyjne (obowiązki) b) z punktu widzenia podstawy prawnej: warunki nazwane i nienazwane c) z punktu widzenia charakteru: warunki strukturalne i behawioralne d) z punktu widzenia trybu ich zgłaszania: warunki (nałożone) i zobowiązania (przyjęte)

38 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji 5. Warunki modyfikacyjne Dominacja warunków strukturalnych w UE i w Polsce Czy praktyka udzielania zgód warunkowych w Polsce odwołuje się konkretnych teorii szkody konkurencyjnej (competition harm)? Przykłady warunków strukturalnych i behawioralnych 6. Implementacja warunków Czy warunki nakładane przez organ ochrony konkurencji mogą rodzić wątpliwości implementacyjne w praktyce? Czy obowiązek informowania wystarczy? Brak realizacji warunków w terminie – kara dla Carrefour Instytucja powiernika? W UE – tak; w Polsce – nie

39 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji 7. Praktyka i problemy: a) ilość – niewielka (16 decyzji) b) Problem formułowania warunków Informacja o "problemach w zakresie konkurencji" (competition concerns); czy i w jakim stadium postępowania jest przekazywana wnioskodawcy ? W UE: jak najszybciej; w Polsce często dopiero wraz z propozycją środków zaradczych (remedies); wyj. sprawa UPC/Aster City; Kto zwykle proponuje te warunki; w UE – prawie zawsze wnioskodawca, w Polsce – Prezes UOKiK; na kilka-kilkanaście dni (zbyt późno) przez upływem terminu na wydanie decyzji; wyj. sprawa UPC/Aster City; c) pozytywny przykład: decyzja warunkowa w sprawie UPC/Aster City

40 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji 8. Nowela z 2014 r. A. Art. 96 ust. 1: Postępowanie antymonopolowe w sprawach koncentracji powinno być zakończone w terminie jednego miesiąca od dnia jego wszczęcia […] B. Art. 96a ust. 1: W sprawach: 1) szczególnie skomplikowanych, 2) co do których z informacji zawartych w zgłoszeniu zamiaru koncentracji lub innych informacji, w tym uzyskanych przez Prezesa Urzędu w toku prowadzonych postępowań, wynika, że istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia konkurencji na rynku w wyniku dokonania koncentracji lub 3) wymagających przeprowadzenia badania rynku - termin zakończenia postepowania ulega przedłużeniu o 4 miesiące. Ust. 2. W przypadkach określonych w ust. 1 Prezes Urzędu przedłuża termin zakończenia postępowania w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie. Postanowienie wymaga uzasadnienia.

41 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji Dwie fazy postępowania – terminy 1. Oba przepisy o charakterze procesowym i materialnym. 2. Faktycznie oba mogą być przedłużone m.in. W przypadku oczekiwania na usunięcie braków lub uzupełnienie informacji, o których mowa w art. 95 ust. 1 pkt 3 (art. 96 ust. 2 pkt 2 oraz art. 96 a ust. 8 pkt 1), czyli usunięcia wskazanych braków w zgłoszeniu lub uzupełnienia w nim niezbędnych informacji Dwie fazy postępowania – przesłanki przedłużenia postępowania (zainicjowania 2. fazy) 1. Przesłanki – dwie czy trzy ? 2. Przesłanka „uzasadnionego prawdopodobieństwa” a test IOK

42 Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji 8. Nowela z 2014 r. – statement of objections/zastrzeżenia wobec koncentracji Art. 96a ust. 3. W sprawach, w których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia koncentracji na rynku w wyniku dokonania koncentracji, Prezes Urzędu przedstawia przedsiębiorcy/-om uczestniczącym w koncentracji zastrzeżenia wobec tej koncentracji. Przedstawienie zastrzeżeń wymaga uzasadnienia. Ust. 4 Przedsiębiorca może się [do nich] ustosunkować […] Ust. 5 Prezes może przedstawić przedsiębiorcy/-om warunki […] Ust. 6 Przedsiębiorca może przedstawić warunki, zobowiązując się do ich spełnienia […] Ust. 7 Brak stanowiska lub negatywne stanowisko przedsiębiorcy lub brak akceptacji przez Prezesa warunków przedstawionych przez przedsiębiorcę powodują [wydanie zakazu]

43 Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji 1. Nowość. 2. Negocjacyjny charakter stosowania reguł koncentracji. Dialog Prezesa z przedsiębiorcą/- ami. Czy zmieni się praktyka – kto będzie proponował warunki: Prezes UOKiK czy przedsiębiorcy ? Test zmiany praktyki – moment przedstawienia zarzutów/formułowania warunków 3. Przesłanki formalne – postanowienie o przedstawieniu zarzutów, uzasadnienie

44 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji Jakie są kryteria i przesłanki zgody nadzwyczajnej ? 1. Ratio legis i istota 2. W innych systemach prawa: a) w UE – brak, w wielu krajach – poza kompetencją niezależnego OOK; 3. W Polsce: Art. 20. […] 2. Prezes Urzędu wydaje, w drodze decyzji, zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku, przypadku, gdy odstąpienie od zakazu koncentracji jest uzasadnione, a w szczególności : 1) przyczyni się ona do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego; 2) może ona wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę narodową.

45 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji Czy Polska może zablokować transgraniczną koncentrację o wymiarze unijnym na podstawie interesów publicznych nie związanych z konkurencją (non-competition interests)? Formalnie tak: (1) art. 346 ust. 1 lit. b) TFUE; (2) art. 21 ust. 4 rozp. 139/2004: Państwa członkowskie mogą podjąć właściwe środki w celu ochrony uprawnionych interesów innych niż te, które są brane pod uwagę w niniejszym rozporządzeniu. Bezpieczeństwo publiczne, pluralizm środków przekazu oraz zasady ostrożnościowe uważa się za uprawnione interesy w rozumieniu akapitu pierwszego. Każdy inny rodzaj interesu publicznego musi zostać zgłoszony Komisji przez zainteresowane państwo członkowskie i jest uznawany przez Komisję po ocenie jego zgodności z zasadami ogólnymi i innymi przepisami prawa wspólnotowego zanim mogą zostać podjęte środki określone powyżej. Komisja powiadamia zainteresowane państwo członkowskie o swojej decyzji w ciągu 25 dni roboczych od dnia tego zgłoszenia). Nieskuteczna próba: sprawa UniCredit/BHV

46 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji Jakie są przesłanki „odstąpienia od zakazu”? 1. Spełnienie przesłanek zakazu (art. 20 ust. 1) 2. Spełnienie „testu interesu publicznego” nie związanego z konkurencją (non-competition test) (innego niż test konkurencji/„ochrona konkurencji”) 3. Przykładowe testy: (a) przyczynienie się do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego; (b) możliwość wywarcia pozytywnego wpływ na gospodarkę narodową (np. ochrona miejsc pracy?). 4. Inne testy: a) takie jak nazwane „interesy uprawnione” w rozumieniu art. 21 ust. 4 ustęp drugi rozp. 139/2004 b) jeszcze inne?

47 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji Praktyka i problemy 1. W praktyce? a) ilość - sprawy nieliczne (5 decyzji – ostatnie w 2013 r. PGE/Energa, Empik/Merlin); b) waga - dot. rekonstrukcji przemysłu zbrojeniowego, rekonsolidacji elektroenergetyki, 2. Przykład: sprawy koncentracji (1) PGE oraz (2) PGE/Energa 3. Problemy: Jaka jest rola rządu w tym postępowaniu? Na kim spoczywa ciężar dowodu? Czy kompetencja do wydawania przez UOKiK decyzji nadzwyczajnych („decyzji politycznych”?) jest właściwie ulokowana ? Czy powinna podlegać kontroli sądu cywilnego ?

48 V. Sankcje administracyjne z tytułu naruszeń zasad kontroli koncentracji Jakie są inne rodzaje rozstrzygnięć wydawanych przez prezesa UOKiK? Decyzja w sprawie uchylenia wcześniej wydanej decyzji warunkowej (art. 21 ust. 1 uokik) Decyzja dekoncentracyjna (art. 21 ust. 2 uokik) Decyzja w sprawie przedłużenia terminu do odsprzedaży akcji lub udziałów (art. 23 uokik) Postanowienie o przedłużeniu terminu obowiązywania zgody na dokonanie koncentracji (art. 22 ust. 2 uokik)

49 Dziękuję za uwagę. Prof. dr hab. Tadeusz Skoczny Kierownik Niezależnego Zakładu Europejskiego Prawa Gospodarczego WZ UW Kierownik Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych WZ UW (www.wz.uw.edu.pl/csair); redaktor naczelny Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies (YARS) www.yars.wz.uw.edu.pl i internetowego Kwartalnika Antymonopolowego i Regulacyjnego (iKAR) www.ikar.wz.uw.edu.plwww.wz.uw.edu.pl/csairwww.yars.wz.uw.edu.pl www.ikar.wz.uw.edu.pl Wydział Zarządzania UW 02-654 Warszawa Ul. Szturmowa 3 Tel. +22.55.34.126; Fax +48.22.55.34.01 cars@wz.uw.edu.pl skoczny@wz.uw.edu.pl