NIEPRAWIDŁOWOŚCI W POSTĘPOWANIACH PRZETARGOWYCH Zmiany umów. Joanna Litwin Wydział Kontroli Zamówień Publicznych Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej

Zmiana umowy – aspekty historyczne Zmiana umowy do dnia 23.10.2008 r.; Zmiana umowy w okresie 24.10.2008 r. – 21.12.2009 r. Zmiana umowy w okresie 22.12.2009 – aktualnie NFOŚiGW

Zmiana umowy – do dnia 23.10.2008 r. Art. 144. Ust.1 „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego”. Ust. 2. „Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna.” 3 NFOŚiGW

Zmiana umowy – w okresie 24.10.2008 – 21.12.2009 r. Art. 144. Ust.1 „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.” Ust. 2. „Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna.” 4 NFOŚiGW

Zmiana umowy – w okresie 24.10.2008 – 21.12.2009 r. (c.d.) Uzasadnienie do projektu ustawy wprowadzającej ww. zapis (Sejm RP VI kadencji, druk nr 471): „Obecnie ustawa - Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian zawartej umowy, gdy zmiany te są korzystne dla zamawiającego (art. 144 ust. 1). W związku z uwagami Komisji Europejskiej w projekcie przewidziano, że możliwa będzie zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści ofert, ale tylko w szczególnie uzasadnionych okolicznościach, których nie można było przewidzieć w chwili jej zawarcia. Zmiana umowy nie będzie mogła jednak dotyczyć zwiększenia wielkości lub zwiększenia zakresu zamówienia. W ten sposób zmiany w zawartej umowie nie będą oceniane przez zamawiającego w sposób uznaniowy i nieprzejrzysty.” 5 NFOŚiGW

Zmiana umowy – w okresie 22.12.2009 r. – aktualnie Art. 144. Ust.1 „Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.” Ust. 2. „Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1podlega unieważnieniu” (w okresie 22.12.2009 – 28.01.2010 – zmiana taka była nieważna) 6 NFOŚiGW

Zmiana umowy – w okresie 22.12.2009 r. – aktualnie Uzasadnienie do projektu ustawy wprowadzającej ww. zapis (Sejm RP VI kadencji, druk nr 2154): „Obecnie art. 144 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazuje wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W celu uelastycznienia i usprawnienia procesu udzielania zamówień publicznych, a zarazem uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, tj. w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta oraz w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, proponuje się, aby zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne dotyczył wyłącznie zmian istotnych postanowień umowy. Dopuszczalne będą zatem zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.” 7 NFOŚiGW

Zmiana umowy – według taryfikatora Naruszenie art. 144 ust. 1 PZP, poprzez zmianę umowy polegającą na zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie bez stosownego zmniejszenia ceny – według taryfikatora za podstawę obliczenia korekty przyjmuje się procent udziału środków pochodzących z funduszy UE w finansowaniu zamówienia od wartości zmniejszenia zakresu świadczenia. 8 NFOŚiGW

Nieprawidłowości w zakresie zmian umów – przykłady Informacja o wyniku kontroli nr UZP/DKD/KN/152/09 Przedmiot zamówienia: zakup i montaż dźwigu dla osób niepełnosprawnych Wartość zamówienia: 105.014,00PLN (23.937,54 euro) W wyniku kontroli stwierdzono: Zamawiający wskazał w SIWZ, iż za wykonanie przedmiotu zamówienia została ustalona cena ryczałtowa, a zamówienie ma być wykonane do dnia 30 września 2006 r. Również w umowie z dnia 28 sierpnia 2006 r. wskazano, iż za wykonanie przedmiotu zamówienia przewidziano wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 108 580,00 PLN, czyli wynikające z zaproponowanej przez wykonawcę ceny. W § 3 umowy wskazano, iż wartość ryczałtowa może ulec zmianie tylko w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy. Wykonawca wskazał w swojej ofercie termin realizacji zamówienia do dnia 27 października 2006 r. Z kolei z § 2 umowy wynika, iż termin wykonania zamówienia został przesunięty na dzień 5 listopada 2006 r. Ponadto z dokumentacji postępowania wynika, iż w dniu 17 października 2006 r. zawarto aneks do przedmiotowej umowy, w którym wskazano, iż w związku z koniecznością dostosowania urządzenia do miejsca montażu (zmiana konstrukcji urządzenia, której nie można było przewidzieć w momencie zawierania umowy) termin wykonania zadania został przesunięty do dnia 15 grudnia 2006 r. Zmianie uległa również wartość ryczałtowa umowy na kwotę 123 427,40 zł (w tym 22 % VAT w wysokości 22 257,40 zł). . NFOŚiGW

Nieprawidłowości w zakresie zmian umów – przykłady Informacja o wyniku kontroli nr UZP/DKD/KN/142/09 Przedmiot zamówienia: usługa transportu i unieszkodliwiania odpadów o kodzie 19 12 12 Wartość zamówienia: 6.375.000,00 zł (1.453.157,05 euro) zadanie nr 1, 937 500,00 zł (213 699,57 euro) zadanie nr 2. W wyniku kontroli stwierdzono: Aneksem nr 3 zamawiający rozszerzył zakres przedmiotowy umowy poprzez dodanie zapisu o unieszkodliwianiu przez wykonawcę odpadów o kodach 19 12 09 (minerały) oraz 19 12 10 (odpady palne), ustalając jednocześnie wynagrodzenie za tę usługę. Również aneksem nr 4 zamawiający rozszerzył zakres przedmiotowej umowy o unieszkodliwianie odpadów o kodach 17 01 07, 19 08 01 oraz 20 03 99, wskazując jednocześnie wynagrodzenie wykonawcy za świadczenie przedmiotowej usługi. Zamawiający zmienił także cenę za unieszkodliwianie odpadów o kodzie 19 12 10 z 1 zł/Mg (płaci wykonawca) na kwotę 35 zł. Należy wskazać, iż dokonując zmian umowy aneksem nr 3 i 4 polegających na rozszerzeniu przedmiotu zamówienia, zamawiający de facto udzielił zamówienia na unieszkodliwianie odpadów o kodzie 19 12 09, 19 12 10 (aneks nr 3) oraz 17 01 07, 19 08 01, 20 03 99 (aneks nr 4) z pominięciem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Świadczenie usług unieszkodliwiania ww. odpadów nie stanowiło bowiem przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ dla postępowania będącego przedmiotem niniejszej kontroli. W tej sytuacji, wyboru wykonawcy ww. usługi należało dokonać w trybie określonym w ustawie. W związku z powyższym, zamawiający naruszył również art. 7 ust. 3 ustawy, który statuuje zasadę udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. . NFOŚiGW

Nieprawidłowości w zakresie zmian umów – przykłady Informacja o wyniku kontroli nr UZP/AD/KN/137/2009 Przedmiot zamówienia: Budowa kompleksu boisk sportowych w ramach programu „Moje boisko ORLIK 2012” w Strawczynie Wartość zamówienia: 1 062 114,54 zł (273 240,86 euro) W wyniku kontroli stwierdzono: Stosownie do treści art. 4 ust. 4 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171,poz. 1058) do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec powyższego przepis art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych w kształcie przed nowelizacją będzie miał zastosowanie tylko do umów podpisanych przed dniem 24 października 2008 r. Zmiana umów, których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego, zawartych po tej dacie jest możliwa wyłącznie z uwzględnieniem brzmienia art. 144 ust. 1 ustawy po nowelizacji. Należy wskazać, iż w tym przypadku nie ma znaczenia moment wszczęcia postępowania lecz konkretnie data podpisania przedmiotowej umowy. 11 NFOŚiGW

Nieprawidłowości w zakresie zmian umów – przykłady c.d. Zamawiający zawarł umowę o zamówienie po tej dacie, a nie przewidział w SIWZ zmian umów. Nie budzi wątpliwości, że zmiana umowy w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, zakresu robót, wynagrodzenia wykonawcy jest zmianą w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Jednocześnie należy zauważyć, iż powyższe zmiany umowy mają charakter istotny, a zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mając powyższe na uwadze, w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniały okoliczności uprawniające zamawiającego do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo należy wskazać, iż zamawiający nie skorzystał z możliwości dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo iż w toku przedmiotowego postępowania od wykonawcy do zamawiającego wpłynęło pytanie dotyczące tej kwestii. 12 NFOŚiGW

Dziękuję za uwagę. NFOŚiGW