Najczęściej stwierdzane nieprawidłowości i naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w przedsięwzięciach Funduszu Spójności Piotr Makuch, Rafał Konarski Wydział Kontroli Zamówień Publicznych NFOŚiGW

Zakres działań kontrolnych prowadzonych przez NFOŚiGW w sferze zamówień publicznych Opiniowanie SIWZ; Kontrola ex-ante postępowań o udzielenie zamówienia; Kontrola doraźna/ex-post postępowań o udzielenie zamówienia; Kontrola umów (prowadzona po kontroli ex-ante); Kontrola aneksów; Kontrola zamówień dodatkowych i uzupełniających (w zakresie zachowania przesłanek).

Inne organy prowadzące kontrole przedsięwzięć FS w zakresie zamówień publicznych Organy krajowe: Prezes Urzędu Zamówień Publicznych; Urzędy Kontroli Skarbowej; Regionalne Izby Obrachunkowe; Najwyższa Izba Kontroli; Centralne Biuro Antykorupcyjne; Organy unijne: Komisja Europejska; Europejski Trybunał Obrachunkowy; Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF).

Główne zasady udzielania zamówień uczciwa konkurencja (art. 7 ust. 1 ustawy); równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy); jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy); pisemność postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy);

Skutki naruszeń ustawy PZP naruszenia powodujące nieważność umowy (art. 146 ust. 1 ustawy); naruszenia nie powodujące nieważności umowy, ale skutkujące korektą finansową wg „Taryfikatora” opracowanego przez MRR (Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE); naruszenia nie powodujące nieważności umowy ani nie skutkujące korektą finansową.

Najczęstsze obszary naruszeń treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenie o zamówieniu; prowadzenie postępowania od ogłoszenia do zawarcia umowy (wybór wykonawcy); zawieranie zmian do umowy (art. 144 ust. 1 ustawy); zawieranie umów w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 ustawy), w tym tzw. umów dodatkowych;

Przykłady naruszeń – SIWZ i ogłoszenie używanie niejasnych zapisów, zwłaszcza w przypadku określania warunków udziału; nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu (np. wielkość przychodów, zakres doświadczenia wykonawcy, zakres uprawnień personelu); warunki co do zasady ograniczające konkurencję, np. żądanie doświadczenia wykonawcy w projektach unijnych, żądanie osiągnięcia zysku, zbyt krótki okres na wykazanie doświadczenia (np. 3 lata w robotach budowlanych zamiast 5 lat); żądanie dokumentów i oświadczeń, do których nie odnosi się żaden warunek, lub które nie są wymienione w odpowiednim rozporządzeniu; żądanie oryginałów dokumentów, dokumentów poświadczonych notarialnie lub tłumaczeń przysięgłych; za krótkie terminy (np. składania ofert); niezgodność treści SIWZ z treścią ogłoszenia; nieprzewidzenie możliwości dokonania zmian postanowień zawartej umowy.

Przykłady naruszeń – przebieg postępowania „nieumyślne” modyfikacje SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, np. w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców; zbytni formalizm, nieuzasadnione wykluczanie wykonawców; niewezwanie wykonawcy do złożenia brakujących dokumentów lub oświadczeń albo dotyczących ich wyjaśnień; wybór wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu; odrzucenie oferty, której część w nieuprawniony sposób zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa (zamawiający powinien odtajnić część nieprawnie zastrzeżoną i rozpatrzyć ofertę);

Przykłady naruszeń – zmiany umów i umowy z wolnej ręki zmiana umowy niezgodna z art. 144 ust. 1 (np. korygowanie błędów popełnionych w SIWZ, nieuzasadnione podwyższanie wynagrodzenia wykonawcy lub przedłużanie terminu wykonania); zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki bez spełnienia przesłanek art. 67 ust. 1; zamówienia dodatkowe – art. 67 ust. 1 pkt. 5 – problem interpretacji stanu faktycznego: czy dodatkowy zakres był ujęty w zamówieniu podstawowym, czy konieczność jego wykonania była niemożliwa do przewidzenia i czy jest on niezbędny do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego; podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania procedury konkurencyjnej.

Naruszenia ustawy Pzp stwierdzone przez Prezesa UZP – na podst Naruszenia ustawy Pzp stwierdzone przez Prezesa UZP – na podst. wyników kontroli za 2008 r. nieprawidłowe szacowanie wartości zamówienia (podział zamówienia na części); nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia poprzez podanie znaków towarowych; nieokreślenie w SIWZ wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej (mimo żądania stosownego dokumentu) oraz wprowadzenie takiego warunku w drodze udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców; nieuzasadnione zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podst. art. 67 ust. 1 pkt. 1a i 3 Pzp; udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu (dodatkowo stwierdzono podanie przez niego nieprawdziwych informacji);

Naruszenia ustawy Pzp stwierdzone przez Prezesa UZP (c.d.) udzielanie zamówień dodatkowych na świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu w trybie z wolnej ręki na podst. art. 67 ust. 1 pkt. 5 Pzp – nastąpiła tu zmiana wcześniejszego stanowiska Prezesa UZP, zgodnie z którym zachodziły w takim przypadku przesłanki do udzielenia zamówienia dodatkowego; dokonanie zmiany postanowień zawartej umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 Pzp – „wąska” interpretacja pojęcia „nieprzewidywalności” (zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne) oraz „korzystności” (zmiany korzystne to takie, które wzmacniają pozycję zamawiającego jako wierzyciela z tytułu świadczenia niepieniężnego np. dłuższy okres rękojmi lub dłużnika świadczenia pieniężnego np. wydłużenie terminu zapłaty).

Naruszenia prawa wspólnotowego wskazane przez audytorów KE wymóg posiadania przez wykonawców odpowiedniego sprzętu na etapie składania oferty (a nie na dzień rozpoczęcia wykonywania zamówienia) – korekta 5%; dyskryminujące warunki udziału zakładające, że zamawiający będzie uwzględniał jedynie doświadczenie zdobyte po uzyskaniu przez eksperta stosownych polskich uprawnień lub posiadanie stosownego doświadczenia zdobytego w Polsce – 25%; wydłużenie terminu składania ofert bez publikowania sprostowania ogłoszenia – korekta 10%; nieuzasadnione i istotne ograniczenie podwykonawstwa – korekta 5%; ograniczenie możliwości spełnienia niektórych warunków łącznie przez wszystkich członków konsorcjum – korekta 5-10%; nieuzasadnione zawarcie umowy z wolnej ręki – korekta 25-100%; nieuprawniona zmiana warunków umowy – korekta 10%;

Naliczanie korekt finansowych wskazane wielkości korekt zostały przyjęte zgodnie z treścią uzgadnianego z KE „Planu Działań dla Polski na lata 2000-2006” - na chwilę obecną brak jest podstaw prawnych do naliczania korekty finansowej na projektach FS 2000-2006 – pismo MRR z 29.07.2008 r.; wysokość korekty finansowej winna co do zasady odpowiadać wysokości szkody; dwie metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjna i wskaźnikowa (Wk=W%xWkwxWś; w przypadku wystąpienia kilku nieprawidłowości stosuje się korektę o największej wartości procentowej; przeprowadzona przez NFOŚiGW analiza wykazała, że potencjalna korekta dla 14 zamykanych projektów wynosi 1,03%.

Proponowane działania, jakie winni podjąć Beneficjenci w celu zminimalizowania skutków stwierdzonych naruszeń Pzp. informowanie na bieżąco koordynatorów Projektów o prowadzonych kontrolach oraz przekazywanie ustaleń tych kontroli; składanie wyczerpujących wyjaśnień na pytania kontrolujących i zgłaszanie zastrzeżeń do treści protokołu kontroli w przypadku nie zgadzania się z dokonanymi ustaleniami; dokonanie analizy zawartych umów pod kątem naruszeń Pzp i uchybień stwierdzonych przez audyt KE – w przypadku ich wystąpienia należy rozważyć przekwalifikowanie wydatków na umowy, w których brak jest takich uchybień (dotyczy projektów, w których występują przekroczenia wydatków).

Dziękujemy za uwagę Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej ul. Konstruktorska 3a 02-673 Warszawa www.nfosigw.gov.pl p.makuch@nfosigw.gov.pl Tel. (22) 45 90 377 r.konarski@nfosigw.gov.pl Tel. (22) 45 90 391