Poznan Office:Warsaw Office: ul. Litewska 3/1ul. Nowogrodzka Poznań Warszawa

WARSZTATY DLA STOWARZYSZENIA INŻYNIERÓW DORADCÓW I RZECZOZNAWCÓW Tajemnica przedsiębiorstwa w ustawie prawo zamówień publicznych Warszawa, dnia 26 sierpnia 2014 r.

PODSTAWY PRAWA Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: [Dz.U t.j. z późn..zm.] Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio. Art. 86. ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: [Dz.U t.j. z późn..zm.] Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz.U t.j. z późn.zm.] Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Co podlega ochronie - informacja czy dokument? Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Wyrok z dnia 5 czerwca 2013 r., sygn. KIO 1186/13 Częstą praktyką przy zawieraniu umów z podmiotami prywatnymi jest zastrzeganie przez strony tych umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych. Tego typu informacje są informacjami handlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku. Wyrok z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. KIO 245/14 Informacje, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to zgodnie z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz ze zm.) nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Co nie może podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa? Wyrok z dnia 28 czerwca 2012 r., sygn. KIO 1169/12 Zakresem zastrzeżenia informacji nie mogą być objęte nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Wyrok z dnia 21 maja 2014 r., sygn. KIO 920/14 Przepis art. 8 ust. 3 ustawy zawiera także zakaz zastrzegania informacji takich jak: nazwy (firmy) wykonawców oraz ich adresy, cena, termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności, które nawet gdyby na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być zastrzeżone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyrok z dnia 04 czerwca 2014 r., sygn. KIO 959/14 Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Zatem, pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wyjątki: utajnienie informacji dotyczących ceny – kalkulacje cenowe. Wyrok KIO z dnia 27 października 2011, sygn. KIO 2238/11 Przepis art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 p.z.p. nie zakazuje zastrzegania informacji dotyczących konstruowania ceny, a jedynie zakazuje zastrzegania informacji dotyczących samej ceny czy innych istotnych elementów oferty, takich jak termin wykonania zamówienia czy okres gwarancji. Wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011, sygn. KIO 1243/11 Wszelkie informacje dotyczące ceny zawarte w ofercie podlegają ujawnieniu, tym bardziej, jeśli sposób kalkulacji ceny był ustanowiony w SIWZ. Wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2013, sygn. KIO 1218/13 Nie neguje się, że kalkulacje cenowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Ceny ofert (a więc i kalkulacje) nie powinny być upubliczniane przed złożeniem oferty – jednak po złożeniu ofert ceny są jawne; ich składniki mogą w pewnych okolicznościach, po wykazaniu, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podlegać utajnieniu.

Wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2013 r., sygn. KIO 1181/13, 1182/13 Okoliczność, że wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. dotyczą elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny odczytanej podczas jawnego otwarcia ofert, nie przesądza ich jawnego charakteru, gdyż decydujące znaczenie ma to, czy treść tych wyjaśnień z punktu widzenia art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. może być uznana za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyrok KIO z dnia 03 lutego 2014 r., sygn. KIO 77/14 Wyłączeniu jawności może podlegać kalkulacja ceny, szczegółowe elementy składowe, a nie sama cena - jako wynikająca z przeprowadzonej przez wykonawcę kalkulacji. Wyrok KIO z dnia 07 maja 2014 r., sygn. KIO 802/14 Izba uznała informacje o kontrahentach przystępującego, wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z zawartych porozumień, ceny zaoferowane na poszczególne materiały za mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy.

Co może podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa? Wykaz osób [KIO 1615/11, KIO 679/12] Wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 586/14 W zakresie wykazu osób, do informacji niepodlegających zastrzeżeniu mogą należeć w szczególności informacje dotyczące kwalifikacji i doświadczenia osób (wymóg zawarty w specyfikacji), zajmowanych przez nich stanowisk i ilości "zaoferowanych" osób na poszczególne stanowiska. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [KIO 293/13, KIO 6/10] Wyrok KIO z dnia 07 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 523/14 "(...) Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)" (wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, a tym samym mają wartość gospodarczą.

Informacje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby [KIO 2036/12, KIO 1186/13, KIO 1438/11] Wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 586/14 Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może przy tym zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy. Zatem, pozostałe elementy oferty wykonawca może zastrzec, o ile zawierają one informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Również zastrzeżeniu mogą podlegać informacje składane zamawiającemu w toku postępowania, o ile można im przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Wezwania zamawiającego dotyczące dokumentów objętych tajemnicą [KIO 807/13] Wyrok KIO z dnia 09 stycznia 2014 r., sygn. KIO 2932/13 Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie mogą podlegać takiemu zastrzeżeniu tylko, wynikające z treści wyjaśnień, bądź z załączników, poufne informacje o stosowanej technologii lub organizacji przedsiębiorstwa, czy dane o planowanych stopach zysku. Także z takiej ochrony mogą korzystać oferty podwykonawców, zawierające np. warunki cenowe. Jednakże nazwy firm podwykonawczych, zdaniem Izby, w stanie faktycznym sprawy nie podlegają takiej ochronie, albowiem obiektywnie nie mogą być one uznane za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, chociażby z faktu, że ich ujawnienie następuje na etapie realizacji umowy

W którym momencie można dokonać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa? Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2012 r., sygn. KIO 706/12 Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w chwili gdy zamawiający po przeprowadzeniu odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa(…). Tym samym, aż do momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma możliwość podejmowania czynności w powyższym zakresie. Wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 730/14 Wykonawca BYD składając ofertę zastrzegł na piśmie, w treści ust. 9 oferty, że nie mogą być ujawnione m.in. strony 10-14, oferty, gdzie zwłaszcza znajdowały się ceny umów na dostawy pojazdów, które to umowy były wykazywane jako spełnienie warunku odpowiedniego doświadczenia przez wykonawcę składającego ofertę. Ponadto to zastrzeżenie zostało podtrzymane w piśmie z r. skierowanym przez wykonawcę BYD do zamawiającego jako wyjaśnienia i umotywowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, która to tajemnica została zawarta na str. 6 ust. 9 oferty.

Kto ma obowiązek badania zasadności utajnienia informacji? Wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012, sygn. KIO 68/12 Zamawiający nie może biernie, bez cienia krytyki przyjmować i stosować, jako obowiązujące wyjaśnienia składane przez wykonawców, w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek stosowania zasady, określonej przepisem art. 8 ust. 1 p.z.p., tj. zasady jawności prowadzonego postępowania. Wyrok KIO z dnia 03 kwietnia 2014, sygn. KIO 516/14 Należy w tym miejscu wskazać, że to na wykonawcy powołującym się na tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek wykazania okoliczności uzasadniających zastrzeżenie określonych informacji. Obowiązek ten istnieje zarówno wobec Zamawiającego (który co do zasady zobligowany jest ujawnić wszelkie dokumenty złożone w postępowaniu), jak i w postępowaniu odwoławczym. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy kwestionującego zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (w niniejszej sprawie - Odwołującego) udowodnienia, że dokumenty, których treści nie zna, w istocie takiej tajemnicy nie stanowią. Wyrok KIO z dnia 23 lipca 2012 r., sygn. KIO 1409/12, KIO 1428/12 Zamawiający przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w pierwszej kolejności poinformować podmiot zastrzegający, choć przepisy ustawy nie nakładają na Zamawiającego takiego obowiązku.

Wyrok KIO z dnia 04 czerwca 2014, sygn. KIO 959/14 W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Izba podzieliła ocenę przedstawioną w wyroku z dnia 31 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1151/13 i KIO 1164/13, dotyczącą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez wykonawcę, o następującej treści: (…) "mimo, że w obszarze zamówień publicznych po podjęciu przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) ukształtowała się praktyka, zgodnie z którą zamawiający jest zobowiązany do zbadania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy, to jednak przepisy ustawy nie statuują takiego obowiązku. Zamawiający może zatem dokonując oceny zastrzeżenia oprzeć się na kwalifikacji własnej lub zwrócić się do wykonawcy z wykorzystaniem odpowiednio, w zależności od rodzaju zastrzeżonej informacji, art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 Pzp. Dostrzec trzeba jednak, że przywołane przepisy konstytuują uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego."

Czy dopuszczalne jest utajnienie części odwołania? Czy nie przesłanie całości treści odwołania przez Zamawiającego narusza art. 185 ust.1 Pzp? I.Utajnienie odwołania w zakresie poruszanych tam informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – ma ten skutek, że nie może zostać udostępnione nikomu poza stronami postępowania. II.Nieujawnienie treści wnoszonego odwołania wszystkim uczestnikom postępowania ogranicza możliwość wniesienia sprzeciwu przez przystępującego Ani ustawa Pzp ani ustawa z.n.k. nie udziela odpowiedzi na pytania dotyczące wyznaczenia końcowego terminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak regulacji ustawowej określającej do kiedy informacjom można przypisywać takie miano należy rozumieć jako nakaz utrzymania ochrony informacji tak długo, jak długo spełniają wszystkie wymogi wynikające z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Może się zdarzyć, że wykonawca: I.po otwarciu ofert zwróci się do zamawiającego o udostępnienie oferty innego wykonawcy, a udostępnienie to nie będzie pełne z uwagi na zastrzeżenie części oferty jak tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak się wydaje, w takim przypadku, termin na wniesienie odwołania rozpocznie bieg z chwilą otrzymania niekompletnej oferty: wykonawca uzyskuje wiedzę o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie w dniu otwarcia ofert, lecz w dniu ich rzeczywistego udostępnienia przez zamawiającego. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1442/12). II. zwróci się do zamawiającego o odtajnienie części oferty, a zamawiający w odpowiedzi na wniosek odmówi ujawnienia części oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. W takim przypadku termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa winien być liczony od dnia przesłania przez zamawiającego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrzeżenia za skuteczne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt KIO 2161/12).

Wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014, sygn. KIO 598/14 W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Brak umożliwienia Odwołującemu zapoznania się z częścią ofert pozostałych Wykonawców wskazanych w zarzutach może spowodować pozbawienie go rzeczywistej możliwości weryfikacji ich prawidłowości, a także weryfikacji zgodności z przepisami upzp czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na sprawdzeniu zgodności tych ofert z SIWZ. Nie zostało udowodnione, że odtajnienie żądanych przez odwołującego parametrów nie wskaże całości rozwiązań zaoferowanych przez Wykonawców. Wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014, sygn. KIO 518/14 Należy mieć przy tym na względzie, że - wbrew zapatrywaniom Odwołującego - nieudostępnienie mu na tym etapie Postępowania informacji zawartych w wymienionych w odwołaniu dokumentach z ofert przystępujących co najwyżej utrudni mu (nie zaś uniemożliwi) późniejsze ewentualne zaskarżenie wyboru oferty jednego z tych wykonawców, z pewnością natomiast nie zwolni go z obowiązku instruowania przyszłego postępowania odwoławczego z uwagi na nieznajomość skutecznie zastrzeżonych przez konkurentów informacji. Takiego wniosku nie można bowiem wyciągnąć z obowiązujących przepisów Ustawy PZP o postępowaniu odwoławczym, które nie przewidują odwrócenia ciężaru dowodowego z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest przy tym tak, że Odwołujący zostałby całkowicie pozbawiony argumentów do kwestionowania poprawności działań Zamawiającego.

Czy można wyłączyć jawność rozprawy przed KIO? Art. 189 ust. 6 Prawa zamówień publicznych [Dz.U t.j. z późn..zm] Izba na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. Rozprawa odbywa się wówczas wyłącznie z udziałem stron lub ich pełnomocników. Wyrok z dnia 20 czerwca 2011 r., sygn. KIO 1172/11 Art. 189 ust. 6 p.z.p. dotyczący możliwości wyłączenia jawności rozprawy nie przewiduje możliwości wyłączenia jawności kosztem uczestnictwa w niej odwołującego. Wydaje się zatem, że możliwa jest sytuacja, w której pozbawiony uczestnictwa w rozprawie byłby przystępujący co wynikałoby z literalnego brzmienia przepisów - poprzez złożenie wniosku o wyłączenie jawności rozprawy przystępujący naraziłby się na ryzyko braku możliwości obrony swoich interesów w postępowaniu odwoławczym. Przede wszystkim należy stwierdzić, iż nie był on uprawniony do złożenia ww. wniosku, nie był bowiem stroną w rozumieniu przepisu art. 189 ust. 6 Pzp. Stronami postępowania odwoławczego są zamawiający i odwołujący.

Podsumowanie I.Ochronie w myśl art. 11 ust. 4 u.z.n.k. podlegają wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi w interesy przedsiębiorcy przekraczające możliwość uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. II.Nie można akceptować praktyk, że wykonawcy zajmujący drugą pozycję na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w żaden sposób sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIWZ, gdyż wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, które przy dokładnej analizie nie spełniają wymogów z art. 11 ust. 4 u.z.n.k III. Zamawiający nie mogą odsunąć od siebie obowiązku weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.