Back to basics, czyli o problemach z kwalifikacją transakcji jako typu koncentracji w prawie polskim i na tle tendencji unijnych Agnieszka Stefanowicz-Barańska radca prawny, partner Salans, prezes zarządu SPK Warszawa, 27 marca 2012 r.

I. Nabycie udziału mniejszościowego

Przesłanki zgłoszenia zamiaru nabycia udziału mniejszościowego Podlega ocenie nie jako samodzielna forma koncentracji, lecz jako element transakcji, który: (i) w połączeniu z innymi elementami powoduje przejęcie kontroli, lub (ii) prowadzi de facto do przejęcia kontroli: Arjomari/Wiggins - 39% akcji (pozostałe akcje należały do 107 tysięcy akcjonariuszy x 4% udziałów) AAC/Lonrho - 27%.

Wiele zależy od okoliczności … Negatywny wpływ na konkurencję zwłaszcza, jeśli: rynek jest bardzo skoncentrowany, strony są znaczącymi graczami na rynku, inwestowane są znaczne środki i/lub z inwestycją mogą być związane duże zyski, a w każdym razie, jeśli nabycia udziału dokonuje konkurent lub podmiot kontrolujący konkurenta.

Negatywne skutki nabycia udziału mniejszościowego (1) (i) Skutki nieskoordynowane – występują przede wszystkim na rynkach oligopolistycznych: A nabywa udział mniejszościowy w B => podwyżka cen produktów A opłacalna ze względu na prawo do części zysku B (ii) Skutki skoordynowane = „milczące zmowy” (tacit collusion)

Negatywne skutki nabycia udziału mniejszościowego (2) Zawarcie milczącej zmowy jest możliwe jedynie, jeśli: rynek transparentny => możliwość monitorowania konkurentów i brak presji konkurencyjnej na rynku  Inwestycje pasywne redukują zachęty do odstąpienia od milczącej zmowy

Stanowisko KE Pkt 107 Zielonej Księgi na temat reformy rozporządzenia 4064/89 z 2001 r. Sprawy Generali / INA i Allianz/Dresdner

Naruszenie zakazu dokonywania koncentracji poprzez nabycie udziału mniejszościowego Wyrok Sądu z 6 lipca 2010 r. w sprawie T-411/07 Aer Lingus vs KE: Czy nabycie udziału mniejszościowego = naruszenie nakazu zawieszenia skuteczności zgłaszanej koncentracji (cf. art. 7 EUMR): NIE Czy w przypadku zakazu koncentracji KE przysługują wobec nabycia udziału mniejszościowego uprawnienia z art. 8 ust. 4 i 5 EUMR:

II. Unia personalna (interlocking directorates / cross directorships)

Negatywne skutki unii personalnych Połączone kierownictwo może ułatwić wymianę informacji Bodziec do zmniejszenia konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami

Unia personalna w orzecznictwie KE Decyzja KE z 2 czerwca 1998 r. w sprawie nr COMP/M.1080, Thyssen/Krupp Decyzja z 12 stycznia 2000 r. w sprawie nr COMP/M.1712, Generali/INA

Unia personalna w prawie państw trzecich USA: art. 8 Ustawy Claytona zakazuje pewnych unii personalnych pomiędzy konkurującymi przedsiębiorcami … ale nie jako formy przejęcia kontroli

Unia personalna w polskim prawie Art. 4 pkt 4) ppkt c) uokik: członkowie zarządu lub rady nadzorczej przedsiębiorcy A stanowią więcej niż połowę członków zarządu przedsiębiorcy B (zależnego) = przejęcie kontroli A – np. PKO BP, Orlen, PGNiG, etc … B – spółeczka konsultingowa Inż. Mamoń Inż. Maliniak Inż. Karwowski Inż. Iksiński inż. Ygrykowska

III. Inne szczególne formy koncentracji

Nabycie mienia Art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik: nabycie części mienia przedsiębiorcy, rozumianej jako całość lub część jego przedsiębiorstwa  jaka część ?: „zorganizowana część przedsiębiorstwa” ? która zdolna jest do generowania obrotu ? czy np. cały sprzęt biurowy grupy albo jedna z nieruchomości grupy?

Przejęcie kontroli w drodze umowy Czy każda umowa o zarządzanie, dzierżawę przedsiębiorstwa, użytkowania mienia przedsiębiorstwa ? Długoterminowe umowy dostaw, kredyty połączone z powiązaniami strukturalnymi Co z umowami franczyzy ?

Przejęcie kontroli w drodze umowy - orzecznictwo UOKiK Decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-159/05, Lotos / franczyzobiorcy Slovnaft Wyrok SOKiK z dn. 6 czerwca 2007 r., sygn. XVII Ama 119/06, niepubl. Wyrok SA w Warszawie z dn. 5 kwietnia 2006 r., sygn. VI Aca 1033/06, niepubl.

Pasywne przejęcie kontroli Np. w wyniku: umorzenia udziałów rozpoczęcia wykonywania praw z akcji lub udziałów objętych lub nabytych bez uprzedniego zgłoszenia

IV. Zbieg form koncentracji

Przejęcie kontroli a utworzenie wspólnego przedsiębiorcy Nabycie przez B 50 % głosów w istniejącej spółce A’ należącej do A Utworzenie przez A nowej spółki A’ i nabycie w niej 50% głosów przez B Utworzenie nowej spółki przez A i B i objęcie w niej po 50% udziałów - przejęcie wspólnej kontroli czy utworzenie wspólnego przedsiębiorcy?

V. Trwała zmiana kontroli

Nie / trwałe zmiany kontroli Art. 3 ust. 1 EUMR: obowiązkowi zgłoszenia Komisji podlega jedynie trwała zmiana kontroli Art. 13 ust. 2 uokik: brak takiego wymogu, ale … Art. 1 ust. 2 uokik: Ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania […] antykonkurencyjnym koncentracjom […], jeżeli […] wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Prelegent - dane kontaktowe Agnieszka Stefanowicz-Barańska partner, kieruje Zespołem Prawa Konkurencji T: +48 22 2425 654 F: +48 22 2425 242 Email: astefanowicz-baranska@salans.com Salans Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa www.salans.com

ALMATY BAKU BARCELONA BEIJING BERLIN BRATISLAVA BRUSSELS BUCHAREST BUDAPEST FRANKFURT HONG KONG ISTANBUL KYIV LONDON MADRID MOSCOW NEW YORK PARIS PRAGUE SHANGHAI ST PETERSBURG WARSAW