REALIZACJA PROJEKTÓW PPP W NOWYM STANIE PRAWNYM Budowa parkingów publicznych w systemie koncesji na roboty budowlane

REALIZACJA INWESTYCJI PUBLICZNEJ W OPARCIU O TRADYCYJNY MODEL ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO: przetarg na roboty budowlane, dostawy lub usługi; finansowanie: w 100% Zamawiający; planowanie (w tym konieczność harmonizacji wymagań co do robót budowlanych, dostaw lub usług z wymogami infrastruktury technicznej): w 100 % Zamawiający po okresie rękojmi i gwarancji ryzyko funkcjonowania budynków i infrastruktury zrealizowanej w ramach tej inwestycji obciąża Zamawiającego; konieczność zapewnienia budżetu modernizacyjnego; udział podmiotu prywatnego (wykonawcy) ogranicza się jedynie do etapu robót budowlanych, dostawy lub usług; podmiot będący wykonawcą nie bierze udziału w fazie eksploatacji inwestycji. Utrzymanie i zarządzanie składnikiem majątkowym jest po stronie Zamawiającego. Finansowanie przez Zamawiającego: zasady dyscypliny budżetowej nałożone na jednostki samorządu terytorialnego przez ustawę z 26.11.1998 r. o finansach publicznych ograniczają możliwość zaciągania zobowiązań finansowych przez samorządy. Osiągnięcie ustawowych pułapów dopuszczalnej kwoty długu, a także rocznych kosztów obsługi zadłużenia uniemożliwia JST pozyskiwanie środków inwestycyjnych ze źródeł zwrotnych (kredyty, pożyczki, obligacje).

REALIZACJA PROJEKTU W FORMULE PARTNERSTWA PUBLICZNO - PRYWATNEGO ALTERNATYWA: REALIZACJA PROJEKTU W FORMULE PARTNERSTWA PUBLICZNO - PRYWATNEGO

PARTNERSTWO PUBLICZNO – PRYWATNE forma długoterminowej współpracy pomiędzy podmiotami publicznymi oraz prywatnymi przy realizacji zadań publicznych, dająca możliwość przeniesienia części lub całości ryzyk związanych z realizacją tych zadań na podmiot prywatny; Partnerstwo publiczno – prywatne jest UMOWĄ pomiędzy partnerami, której przedmiotem jest określenie warunków i terminów wspólnej realizacji oraz eksploatacji inwestycji publicznej, opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. ZALETY: możliwość realizacji inwestycji publicznych z minimalnym udziałem środków publicznych lub bez udziału tych środków; przejęcie przez partnera prywatnego części lub całości ryzyk związanych z finansowaniem, budową lub eksploatacją inwestycji; Łatwiejszy dostęp do finansowania komercyjnego dzięki zaangażowaniu partnera prywatnego; Możliwość efektywniejszej i tańszej realizacji inwestycji publicznej poprzez obniżkę kosztów inwestycyjnych oraz kosztów świadczenia usług użyteczności publicznej1 1 – tak za: „Partnerstwo publiczno – prywatne jako metoda realizacji zadań publicznych”, Ministerstwo Gospodarki i Pracy, Departament Polistyki Regionalnej, Warszawa 2005, str. 3 W przeciwieństwie do tradycyjnych sposobów posłużenia się przez organy administracji podmiotem prywatnym, podmiot ten zwykle nie otrzymuje wynagrodzenia w formie zapłaty, lecz eksploatuje powstałą infrastrukturę przez czas określony w umowie, gwarantujący osiągnięcie zwrotu kapitału i zakładanego zysku. W wyniku realizacji PPP powstała infrastruktura staje się własnością publiczna. Podmiot prywatny może być jej właścicielem przez określony czas, dzierżawcą lub użytkownikiem, zwykle na czas oddania do eksploatacji przedmiotu PPP. Brak konieczności angażowania środków publicznych → budowa autostrady lub mostu, za przejazd którymi opłaty pobiera podmiot prywatny. Podmiot publiczny ponosi zwykle koszty związane z przygotowaniem dokumentacji architektoniczno- budowlanej, a także zwykle przekazuje nieruchomość, na której będzie realizowane przedsięwzięcie. (Katalog otwarty) Art. 2 pkt 4) PPP: Przedsięwzięcie to: a) budowa lub remont obiektu budowlanego; b) świadczenie usług; c) wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność; d) inne świadczenie. - połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia lub jest z nim związany. Utrzymanie i zarządzanie składnikiem majątkowym to kluczowe elementy współpracy, odróżniające PPP od zwykłych zamówień publicznych. Aktualne PPP nie odwołuje się do „współpracy służącej wykonywaniu zadania publicznego”, nie mniej jednak każdy podmiot publiczny może podejmować się współpracy w ramach partnerstwa tylko w zakresie, w jakim mieści się ono w zakresie jego działalności wyznaczonej prawem.

PODSTAWOWE UREGULOWANIA PRAWNE Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym (Dz. U. z 2009 r., Nr 19, poz. 100), zwana dalej „Ustawą PPP”; Weszła w życie w dniu 27 lutego 2009 r. Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r., Nr 19, poz. 101), zwana dalej „Ustawą o Koncesjach”; Weszła w życie w dniu 20 lutego 2009 r. Ustawa o Koncesjach ma charakter lex specialis wobec ustawy PPP i PZP. Przy okazji można wspomnieć o poprzednich uregulowaniach prawnych: (i) ustawie z dnia 28 lipca 2005 r. o PPP i jej absolutnym braku efektywności i zastosowania w praktyce, oraz (ii) uregulowaniu koncesji na roboty budowlane w ustawie – Prawo zamówień publicznych (od 2004 r.; obecnie koncesja na roboty budowlane regulowana wyłącznie w Ustawie o Koncesjach). Nową instytucją jest koncesja na usługi. Można jeszcze dodać o prawie europejskim, tzn. że obie te ustawy m.in.. Wdrażają dyrektywy 18/2004/WE oraz 17/2004/WE. Koncesja na usługi są poza dyrektywami, zastosowanie do nich mają ogóle zasady prawa wspólnotowego (zachowanie uczciwej konkurencji, przejrzystość postępowania, zasada niedyskryminacji, etc.). Ustawa z 2005r. była aktem martwym gdyż według jej założeń nie zrealizowano żadnego przedsięwzięcia z zakresu PPP. Było to związane z: 1) niesłusznym założeniem, że PPP należy stosować jedynie wtedy, gdy jest korzystniejsze od innych sposobów realizacji danego przedsięwzięcia (stąd podmiot publiczny musiał wykonać wiele analiz porównawczych); 2) bardzo daleko posuniętym formalizmem na etapie poprzedzającym podjęcie decyzji o realizacji przedsięwzięcia w formie PPP (kosztowne analizy); 3) nadmiernie rozbudowanym obowiązkiem sprawozdawczym w trakcie realizacji PPP.

FORMY PRAWNE PARTNERSTWA PUBLICZNO - PRYWATNEGO PPP zinstytucjonalizowane (w formie spółki celowej powołanej wspólnie przez partnerów) PPP oparte na umowie pomiędzy partnerami Koncesja na roboty budowlane Koncesja na usługi wynagrodzenie partnera prywatnego: prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa partner prywatny ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji płatność ze strony podmiotu publicznego nie może prowadzić do odzyskania przez koncesjonariusza całości nakładów związanych z wykonywaniem koncesji możliwy dowolnie uzgodniony przez partnerów podział ryzyk; nieograniczona ustawowo procentowa wysokość wkładu własnego podmiotu publicznego Art. 4 PPP- Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z pprzedmiotu partnerstwa, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w trybie Ustawy o Koncesjach. W tradycyjnym modelu PPP podmiot publiczny zobowiązany jest do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego, tj. poniesieniu części wydatków na realizację, sfinansowania dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego, czy wniesieniu składnika majątkowego. Jeżeli podmiot publiczny nie będzie miał zamiaru istotnego angażowania się w realizację przedsięwzięcia i konieczna będzie minimalizacja kosztów sektora publicznego, wówczas właściwym modelem PPP powinna być koncesja. Przy czym koncesja znajdzie zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których odbiorcą świadczenia mogą być osoby trzecie → faktyczni użytkownicy przedmiotu koncesji (użytkownicy płatnej drogi, kierowcy pozostawiający samochód na parkingu, kibice sportowi kupujący bilety na stadion). USTAWA PPP Wybór partnera prywatnego: ustawa – Prawo zamówień publicznych USTAWA O KONCESJACH

WSPÓŁPRACY W RAMACH PPP PRZYKŁADOWE FORMY WSPÓŁPRACY W RAMACH PPP Forma współpracy Cechy charakterystyczne BOT (Build – Operate – Transfer) (Budowa – Eksploatacja – Przekazanie) Partner prywatny buduje oraz eksploatuje obiekt przez określony czas Finansowanie realizacji inwestycji: partner prywatny / podmiot publiczny Własność projektu: podmiot publiczny DBFO (Design – Build – Finance – Operate) (Projekt – Budowa – Finansowanie – Eksploatacja) Partner prywatny projektuje, buduje, finansuje budowę oraz eksploatuje obiekt Podmiot publiczny finansuje koszty bieżącej eksploatacji oraz np. spłatę zobowiązań związanych z finansowaniem inwestycji Własność projektu: podmiot prywatny Po zakończeniu okresu eksploatacji: przekazanie projektu podmiotowi publicznemu BOO (Build – Own – Operate) (Budowa – Prawo własności – Eksploatacja) Partner prywatny projektuje, buduje, finansuje oraz eksploatuje oraz świadczy usługi w obiekcie Własność projektu: partner prywatny Brak fazy przekazania obiektu podmiotowi publicznemu; uprawnienia podmiotu publicznego ograniczają się do działań kontrolnych i nadzorczych BTL (Build – Transfer – Lease) (Budowa – Przekazanie – Dzierżawa) Partner prywatny projektuje, buduje oraz finansuje realizację projektu; po zakończeniu fazy realizacji partner prywatny przekazuje obiekt podmiotowi publicznemu, a partner prywatny zajmuje się eksploatacją obiektu na podstawie umowy dzierżawy. DBFO → to model najbardziej zbliżony do koncesji. Ustawa PPP nie narzuca wyboru żadnego konkretnego modelu współpracy. Forma tej współpracy będzie najczęściej pochodną wstępnie przyjętego rozkładu ryzyka, a także sposobu finansowania planowanego przedsięwzięcia. Analizując poszczególne komponenty usług świadczonych w ramach PPP, trzeba uwzględnić kwestie: 1) zarządzania i regulacji; 2) projektowania i planowania; 3) kierowania przedsięwzięciem i prac budowlanych; 4) finansowania; 5) własnościowe; 6) świadczenia usług; 7) utrzymania; 8) marketingu. W wyniku analizy podziału zadań w ramach partnerstwa najczęściej przybiera ono jedną z form opisanych w uzasadnieniu do PPP.

PRZYKŁADOWY MODEL INSTYTUCJONALNEGO PPP BANK / INSTYTUCJA FINANSOWA PARTNER PRYWATNY PODWYKONAWCY UMOWA PPP PODMIOT PUBLICZNY WKŁAD - NIERUCHOMOŚĆ PRAWO DO KORZYSTANIA Z INFRASTRUKTURY WKŁAD NIEPIENIĘŻNY / PIENIĘŻNY NADZÓR (w tym Rada Nadzorcza w SPV) KONTROLA Umowa o ŚWIADCZENIE USŁUG DORADCZYCH, W TYM INŻYNIERII FINANSOWEJ SPÓŁKA CELOWA Umowa o ROBOTY BUDOWALNE, W TYM PROJEKTOWANIE UMOWA KREDYTOWA Specyfikacja danego przedsięwzięcia może wskazywać, że optymalnym modelem partnerstwa będzie współpraca stron w ramach spółki celowej. Spółka celowa umożliwia ściślejsza współpracę, o charakterze bardziej wielopłaszczyznowym, nie tylko wniesienie wkładów przez strony umowy (dotyczy to głównie podmiotu publicznego). Art. 14 PPP przewiduje, że w celu realizacji przedsięwzięcia podmiot publiczny i partner prywatny mogą zawiązać spółkę kapitałową (z o.o. lub akcyjną) bądź komandytową lub komandytowo- akcyjną, z zastrzeżeniem, że podmiot publiczny nie może być komplementariuszem. Oznacza to, że za zobowiązania spółki wobec wierzycieli podmiot publiczny, będący wspólnikiem, odpowiadać będzie w sposób ograniczony- jedynie do wysokości sumy komandytowej lub wartości posiadanych akcji (w zależności od formy spółki). Celowy charakter spółki oznacza, że cel i przedmiot działalności spółki nie może wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno- prywatnym. Umowa o ZARZĄDZANIE OBIEKTEM Zobowiązanie partnera prywatnego do zapewnienia finansowania z Banku, na warunkach nie mniej korzystnych niż te określone w umowie PPP BANK / INSTYTUCJA FINANSOWA

PRZYKŁADOWY MODEL PPP OPARTEGO WYŁĄCZNIE NA STRUKTURACH UMOWNYCH PODMIOT PUBLICZNY UMOWA PPP PARTNER PRYWATNY właściciel nieruchomości PODWYKONAWCY właściciel infrastruktury Umowa o ŚWIADCZENIE USŁUG DORADCZYCH, W TYM INŻYNIERII FINANSOWEJ Umowa o ROBOTY BUDOWALNE, W TYM PROJEKTOWANIE Umowa PPP ma charakter ramowy. Może zatem przewidywać zobowiązanie stron do zawarcia kolejnym umów związanych z realizowanym przedsięwzięciem. Umowa PPP przewiduje zobowiązanie partnera prywatnego do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację oraz zobowiązanie podmiotu publicznego do współdziałania w celu osiągnięcia celu przedsięwzięcia poprzez wniesienie wkładu własnego oraz ewentualne wypłaty części lub całości wynagrodzenia. Pod względem prawnym, umowa PPP jest umową nienazwaną, dwustronnie zobowiązującą, odpłatną i konsensualną. Może być również umową wzajemną, jeśli świadczenia obu stron będą ekwiwalentne. Nastąpi to w przypadku, gdy podmiot publiczny będzie zobowiązany do zapłaty całości wynagrodzenia partnera prywatnego. → ważne jest jednak, żeby partner prywatny pokrył przynajmniej część kosztów (inwestycyjnych lub eksploatacyjnych). Umowa PPP może zostać zawarta pod warunkiem rozwiązującym nieuzyskania odpowiedniego finansowania planowanego przedsięwzięcia (np. określać termin zawarcia umowy kredytowej, emisji papierów wartościowych, wykupu wierzytelności). O ile ustawodawca dopuszcza, by partner prywatny w ramach wkładu własnego w całości pokrył koszty przedsięwzięcia, o tyle podmiot publiczny nie będzie mógł swoim wkładem sfinansować całości wydatków. Partycypacja podmiotu prywatnego w kosztach realizacji przedsięwzięcia może być choćby minimalna. Umowa o ZARZĄDZANIE OBIEKTEM Umowa KREDYTOWA ZAWIERANA Z BANKIEM LUB INSTYTUCJĄ FINANSOWA

KONCESJI NA ROBOTY BUDOWLANE BANK/ INSTYTUCJA FINANSOWA PRZYKŁADOWY MODEL KONCESJI NA ROBOTY BUDOWLANE UMOWA KONCESJI PODWYKONAWCY KONCESJODAWCA KONCESJONARIUSZ BANK/ INSTYTUCJA FINANSOWA WZNOSI (I WYPOSAŻA) OBIEKT BUDOWLANY WYNAGRODZENIE: - PRAWO DO POBIERANIA POŻYTKÓW Z OBIEKTU - CZĘŚCIOWA PŁATNOŚĆ OD KONCESJODAWCY Art. 1 ust. 2 Ust. o Koncesji: Koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku: 1) koncesji na roboty budowlane- wyłączne prawo do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy; 2) koncesji na usługi- wyłączne prawo do korzystania z usługi albo takie prawo wraz z płatnościa koncesjodawcy. Przy czym płatność koncesjodawcy nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Oznacza to, że przynajmniej część nakładów poniesionych przez koncesjonariusza musi być odzyskana z opłat od użytkowników. Udział opłat określa poziom ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia. Im mniejszy udział opłat, tym mniejsze ryzyko. MOŻLIWE WCZEŚNIEJSZE PRZEKAZANIE CZĘŚCI OBIEKTU NA RZECZ KONCESJODAWCY PO UPŁYWIE TERMINU KONCESJI OBIEKT PRZEKAZYWANY KONCESJODAWCY

ŚWIADCZY OKREŚLONĄ W UMOWIE KONCESJI USŁUGĘ PRZYKŁADOWY MODEL KONCESJI NA USŁUGI UMOWA KONCESJI PODWYKONAWCY KONCESJODAWCA KONCESJONARIUSZ BANK/ INSTYTUCJA FINANSOWA ŚWIADCZY OKREŚLONĄ W UMOWIE KONCESJI USŁUGĘ WYNAGRODZENIE: - PRAWO DO POBIERANIA POŻYTKÓW (KORZYSTANIA) Z USŁUGI - CZĘŚCIOWA PŁATNOŚĆ OD KONCESJODAWCY Przedmiotem koncesji usługowej będą usługi w rozumieniu PZP: wszelki świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami. Koncesje na usługi służyć mogą, np. zapewnieniu eksploatacji i konserwacji (a nie budowy) istniejących już urządzeń infrastrukturalnych (np. linii kolejowej, metra, stadionu, odcinka autostrady, parkingu, oczyszczalni ścieków).

PARTNER PUBLICZNY USTAWA PPP art. 2 pkt 1 USTAWA O KONCESJACH art. 3 jednostka sektora finansów publicznych, lub inna osoba prawna, utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli: jest finansowana w ponad 50% przez jednostkę sektora finansów publicznych, lub jednostki sektora finansów publicznych posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, lub jednostki sektora finansów publicznych sprawują nadzór nad organem zarządzającym; lub jednostki sektora finansów publicznych mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego związki tych podmiotów organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej; jednostki samorządu terytorialnego i ich związki; państwowe jednostki budżetowe, państwowe zakłady budżetowe oraz gospodarstwa pomocnicze państwowych jednostek budżetowych; inny podmiot posiadający osobowość prawną, ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli: jest finansowany w ponad 50% przez podmioty opisane pod lit. a) lub b), lub jego zarząd podlega nadzorowi ze strony podmiotów opisanych pod lit. a) lub b), lub w którym połowa członków organu zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez podmioty opisane pod lit. a) lub b) inny podmiot posiadający osobowość prawną ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty opisane pod lit. d) sprawują nad nim kontrolę analogiczną, jak opisana pod lit. d) powyżej, grupa podmiotów opisanych pod lit. a) – f) powyżej.

PARTNER PRYWATNY USTAWA PPP art. 2 pkt 2 USTAWA O KONCESJACH art. 2 przedsiębiorca, lub przedsiębiorca zagraniczny KONCESJONARIUSZ: osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, z którym zawarto umowę koncesji Nie każdy przedsiębiorca może być partnerem prywatnym w PPP. Spółka kapitałowa kontrolowana przez jednostkę sektora finansów publicznych, prowadząca działalność gospodarczą w zakresie świadczenia usług użyteczności publicznej, w PPP może być jedynie podmiotem publicznym.

PRZEDMIOT PARTNERSTWA USTAWA PPP USTAWA O KONCESJACH Zobowiązanie partnera prywatnego do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, oraz Zobowiązanie podmiotu publicznego do współdziałania w celu osiągnięcia przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego Zobowiązanie koncesjonariusza do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem stanowiącym: w przypadku koncesji na roboty budowlane: wyłączne prawo do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy; w przypadku koncesji na usługi: wyłączne prawo do korzystania z usługi lub takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. PRZEDSIĘWZIĘCIE: Otwarty katalog przedsięwzięć, bez wyróżnień przedmiotowych Definicja ustawowa: budowa lub remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub inne świadczenie, o ile jest połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno – prywatnego lub jest z nim związany Przy okazji definicji przedsięwzięcia w Ustawie PPP warto wspomnieć, że usunięto z ustawy o ZOZ zakaz zakładania zozów przez spółki zawiązane w ramach PPP (art. 8 ust. 1 a) ustawy o zoz).

WYNAGRODZENIE PARTNERA PRYWATNEGO I PODZIAŁ RYZYK USTAWA PPP USTAWA O KONCESJACH WYNAGRODZENIE PARTNERA PRYWATNEGO: Prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno – prywatnego, tj. wyłączne prawo do korzystania z obiektu budowlanego lub usług; Dopuszczalne płatności ze strony koncesjodawcy, pod warunkiem że nie prowadzą do odzyskania przez koncesjonariusza całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. WYNAGRODZENIE PARTNERA PRYWATNEGO: brak definicji ustawowej; brak ustawowych limitów płatności partnera publicznego lub minimalnej lub maksymalnej wartości wkładu własnego podmiotu publicznego; wynagrodzenie ma być zależne od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego. Przy omawianiu podziału ryzyk przy koncesjach można wspomnieć o problemie dopłat ze strony koncesjodawcy do usług świadczonych przez koncesjonariusza w ramach korzystania z przedmiotu koncesji (np. koncesjonariusz buduje basen, a koncesjodawca, aby zapewnić niską cenę biletów, np. dla szkół, będzie pokrywał cenę biletów dla szkół bądź do niej dopłacał) – generalnie jest to działanie dopuszczalne, pod warunkiem, że dopłaty będą zależne od faktycznego popytu na usługi (np. od faktycznego wykorzystania basenu; jak pójdzie 5 klas, to koncesjonariusz dostanie pieniądze za 5 klas, ale koncesjodawca nie powinien gwarantować i z góry zapewniać, że te 5 klas przyjdzie). Dodałabym zastrzeżenie, że wszystko zależy od konkretnego stanu faktycznego, bo orzecznictwo, szczególnie ETS, jest pod tym względem dosyć różnorodne. Ponoć na jednej z konferencji, jakiś partner z CMC przekonywał, że dopuszczalne są dopłaty nieuzależnione od faktycznego wykonywania przedmiotu koncesji, ale moim zdaniem był w błędzie. ADNOTACJA DO: Ustawa o koncesjach- wynagrodzenie partnera prywatnego- pkt 2- w ramach tych nakładów nie mieszczą się późniejsze koszta eksploatacyjne Elementy wspólne PPP i koncesji: 1) wynagrodzeniem zarówno partnera prywatnego jak i koncesjonariusza może być prawo do pobierania pożytków z przedmiotu umowy → jeśli całość wynagrodzenia lub jego większość pochodzi z pożytków zastosowanie znajduje ustawa koncesyjna; jeśli pożytki będą miały mniejszy udział niż zapłata sumy pieniężnej lub w ogóle nie będą źródłem dochodu → zastosowanie znajdują przepisy PPP i PZP; 2) obie ustawy (PPP i koncesyjna) dopuszczają płatność pieniężną podmiotu publicznego. Różnice: Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza, z wszelkich tytułów razem, nie powinna być równa lub wyższa niż suma nakładów inwestycyjnych i operacyjnych Koncesjonariusza. W przypadku PPP dopuszczalna łączna wartość zapłaty objąć może większość nakładów (inwestycyjnych lub eksploatacyjnych), a także cały zysk partnera prywatnego. W przypadku koncesjonariusza główne ryzyko to ryzyko popytu, w przypadku partnera prywatnego- ryzyko dostępności i ryzyko związane z budową. Wynagrodzenie z pożytków- możliwe tylko w przypadku przedsięwzięć co do zasady rentownych i samofinansujących się. Zapłata sumy pieniężnej to wynagrodzenie w przypadku przedsięwzięć co do zasady nisko lub w ogóle nierentownych (infrastruktura społeczna, powszechna oświata). Prawo do korzystania z przedmiotu koncesji obejmuje prawo pobierania pożytków (naturalnych i cywilnych) oraz obowiązek utrzymania i zarządzania przedmiotem koncesji. Koncesja nie wywołuje żadnych zmian własnościowych. Koncesjonariusz zawsze będzie wznosił obiekt budowlany albo świadczył usługę z wykorzystaniem składnika majątkowego będącego własnością lub przedmiotem władania koncesjodawcy. PODZIAŁ RYZYK: Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji, w tym ryzyko popytu; Zwrot nakładów koncesjonariusza: głównie z przychodów uzyskiwanych od użytkowników przedmiotu obiektu budowlanego lub usługi. PODZIAŁ RYZYK: relatywna swoboda stron w kształtowaniu umownego podziału ryzyk

WKŁAD WŁASNY PODMIOTU PUBLICZNEGO USTAWA PPP USTAWA O KONCESJACH Zobowiązanie do wniesienia wkładu własnego, polegającego w szczególności na: poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia; wniesieniu składnika majątkowego, tj. nieruchomości, części składowej nieruchomości, przedsiębiorstwa, rzeczy ruchomej lub prawa majątkowego. wniesienie wkładu własnego następuje przykładowo w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu lub dzierżawy W przypadku wniesienia wkładu własnego w postaci nieruchomości, partner prywatny ma prawo pierwokupu w przypadku sprzedaży przez podmiot publiczny lub SPV (art. 12 Ustawy PPP); W przypadku wykorzystywania wkładu własnego podmiotu publicznego przez partnera prywatnego w sposób oczywiście sprzeczny z jego przeznaczeniem określonym w umowie PPP, podmiot publiczny ma roszczenie o zwrot składnika majątkowego (art. 9 ust. 2 Ustawy PPP); Sfinansowanie z budżetu państwa przedsięwzięcia w kwocie przekraczającej 100.000.000 zł wymaga zgody ministra właściwego do spraw finansów publicznych (art. 18 Ustawy PPP). Brak postanowień ustawowych dotyczących wkładu własnego koncesjodawcy Koncesjodawca może udostępnić koncesjonariuszowi składniki majątku koncesjodawcy, w tym nieruchomości, niezbędne do realizacji projektu, na zasadach określonych w umowie koncesji W odróżnieniu od PPP, Koncesja nie wywołuje żadnych zmian własnościowych.

ZINSTYTUCJONALIZOWANE PPP W FORMIE SPÓŁKI SZCZEGÓŁOWE UREGULOWANIA Dopuszczalne typy spółek: spółki kapitałowe, spółka komandytowa lub komandytowo – akcyjna; Cel i przedmiot działalności spółki nie może wykraczać poza zakres określony umową PPP; Zbycie lub obciążenie nieruchomości lub przedsiębiorstwa wymaga zgody wszystkich wspólników lub akcjonariuszy; Prawo pierwokupu udziałów lub akcji partnera prywatnego w spółce przysługujące partnerowi publicznemu.

PRZYKŁADOWE MODELE FINANSOWANIA INWESTYCJI REALIZOWANEJ W FORMULE PPP

FINANSOWANIE Z WYKORZYSTANIEM KREDYTU Zobowiązanie do zapewnienia finansowania na określonych w umowie PPP minimalnych warunkach PARTNER PRYWATNY Zabezpieczenia spłaty kredytu (np. hipoteka, poręczenie, zastaw na udziałach spółki celowej) BANK PODMIOT PUBLICZNY UMOWA KREDYTU SPÓŁKA CELOWA Zobowiązanie do spłaty udzielonego przez bank kredytu Zaznaczyć można, że co do zasady sposoby finansowań przedstawione na tych slajdach można łączyć (czyli np. Kredyt z obligacjami). REALIZACJA INWESTYCJI PRZEZ SPÓŁKĘ CELOWĄ ZE ŚRODKÓW POCHODZĄCYCH Z KREDYTU Spłata kredytu

FINANSOWANIE Z WYKORZYSTANIEM OBLIGACJI PARTNER PRYWATNY Zabezpieczenie obligacji (np. hipoteka, poręczenie) PODMIOT PUBLICZNY SPÓŁKA CELOWA (emitent) EMISJA OBLIGACJI (zwykłe, przychodowe) OBLIGATARIUSZE (inwestorzy instytucjonalni, banki) SPV, żeby być emitentem, musi prowadzić działalnośc gospodarczą. 2. Istnieje możliwośc poręczenia zobowiązania wynikającego z obligacji SPV przez jst, jeżeli jst ma powyżej 50% udziałów lub akcji w SPV, na zasadach określonych w art. 6 ustawy o obligacjach, do wysokości 15% dochodów jednostki samorządu terytorialnego planowanych w roku, w którym następuje udzielenie poręczenia.   3. Obligacja SPV mogą przewidywać prawo do udziału obligatariuszy w zysku SPV (art. 19 ustawy o obligacjach); 4. Co do zasady, można skonstruować tę strukture w taki sposób, aby obligacje SPB były obligacjami przychodowymi (art. 23a ustawy o obligacjach); mozna by krótko powiedzieć o zaletach i wadach. REALIZACJA INWESTYCJI PRZEZ SPÓŁKĘ CELOWĄ ZE ŚRODKÓW POCHODZACYCH Z OBLIGACJI WYPŁATA KUPONÓW (ODSETEK) / WYKUP OBLIGACJI

FINANSOWANIE Z WYKORZYSTANIEM FORFAITINGU PODMIOT PUBLICZNY PARTNER PRYWATNY NABYWCA WIERZYTELNOŚCI (BANK) UMOWA FORFAITINGU UMOWA PPP zobowiązanie podmiotu publicznego do zapłaty partnerowi prywatnemu wynagrodzenia z tytułu realizacji inwestycji / zwrotu nakładów Sprzedaż (cesja) wierzytelności partnera prywatnego wobec podmiotu publicznego na rzecz nabywcy wierzytelności (banku) zapłata kwoty wierzytelności (z dyskontem) Oświadczenie podmiotu publicznego o zrzeczeniu się względem nabywcy wierzytelności zarzutów przysługujących podmiotowi publicznemu wobec partnera prywatnego z tytułu wykonania umowy PPP oraz zrzeczenie się prawa potrącenia roszczeń wzajemnych REALIZACJA INWESTYCJI PRZEZ PARTNERA PRYWATNEGO ZE ŚRODKÓW POCHODZACYCH Z FORFAITINGU Nabywca Wierzytelności (BANK) → FORFAITER W Niemczech głównym sposobem finansowania przedsięwzięć w ramach PPP jest zastosowanie umowy forfaitingu połączonej ze zrzeczeniem się zarzutów i prawa potrącenia przez partnera publicznego. Trzeba podkreślić, ze zrzeczenie się zarzutów przez podmiot publiczny następuje jedynie w stosunku do nabywcy wierzytelności, a nie w stosunku do partnera prywatnego. Oświadczenie o zrzeczeniu się zarzutów składane jest po dokonaniu przez podmiot publiczny odbioru inwestycji. Na gruncie prawa polskiego, do forfaitingu znajdą zastosowanie głównie przepisy dotyczące przelewu wierzytelności (art. 509-517 kc). W przypadku umów wzajemnych, dopuszczalne jest przeniesienie samej wierzytelności bez przejęcia długu. Zrzeczenie się zarzutów jest dopuszczalne (o ile zarzut był znany dłużnikowi lub dłuznik powinien był liczyć się z jego powstaniem). Podobnie można się umówić co do braku prawa potrącenia. Zgodnie jednak z art. 117 §2 kc zrzeczenie się zarzutu przedawnienia przed upływem terminu jest nieważne. Na tle art. 11 ustawy o finansach publicznych istnieje ryzyko uznania zrzeczenia się zarzutów za tytuł dłużny, powodujący zwiększenie państwowego długu publicznego. Dyskontowanie, czyli potrącenie odsetek dyskontowych z tytułu wcześniejszego otrzymania kwoty wierzytelności. Możliwe jest też oprocentowanie wierzytelności w samej umowie PPP → wtedy odsetki pobierane są przez Forfaitera od dłużnika razem z ratami spłaty wierzytelności (wtedy dłużnik spłaca wierzytelność tak, jakby spłacał kredyt). zapłata kwot wynikających z umowy PPP na rzecz nabywcy wierzytelności

TRYB WYBORU PARTNERA PRYWATNEGO

USTAWA PPP wybór partnera prywatnego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych („PZP”), ze zmianami wynikającymi z Ustawy PPP; konieczne przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów przewidzianych w PZP, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców; w przypadku złożonych projektów preferowany tryb dialogu konkurencyjnego; W tym miejscu sugerowałabym krótkie uzasadnienie, dlaczego dialog konkurencyjny jest najlepszy. Można też wspomnieć o terminologii – czyli w postępowaniu dot. wyboru partnera prywatnego będziemy mieli do czynienia z zamawiającym i wykonawcami (przy koncesjach odmienna terminologia). Art. 60 b) PZP: Zamawiający może zastosować dialog konkurencyjny, gdy ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego ═> zamawiający nie jest w stanie wystarczająco dokładnie opisać przedmiotu zamówienia (w zakresie uwarunkowań prawnych, finansowych lub technicznych) + cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Inne tryby przewidziane z PZP to: negocjacje z ogłoszeniem (bardziej elastyczny), negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki, zapytanie o cenę, licytacja elektroniczna. Dialog konkurencyjny jest rekomendowany przez Komisję Europejską. Polega on na tym, że po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Jest to procedura najbardziej zbliżona do modelu wyboru koncesjonariusza w trybie Ustawy o Koncesjach. Charakter tego typu postępowania pozwala podmiotowi publicznemu do ostatniej chwili definiować przedmiot partnerstwa.

USTAWA O KONCESJACH zawiera odrębne przepisy dotyczące zasad wyboru partnera prywatnego; wybór partnera prywatnego – w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, przygotowanym i prowadzonym w sposób zapewniający równe i niedyskryminacyjne traktowanie zainteresowanych podmiotów, przejrzystym oraz z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji; do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zainteresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji stosuje się przepisy ustawy – Kodeks cywilny (art. 5 Ustawy o Koncesjach); do postępowania o zawarcie umowy koncesji nie stosuje się przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Odmienna terminologia: Zainteresowany podmiot → po złożeniu wniosku o zawarcie umowy koncesji → kandydat → po złożeniu oferty przez kandydata (po przeprowadzonych negocjacjach) → oferent → oferent, z którym zawarto umowę koncesji staje się → koncesjonariuszem.

WYBÓR KONCESJONARIUSZA Czynności podmiotów prywatnych Czynności koncesjodawcy przygotowanie opisu przedmiotu koncesji możliwa zmiana wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji Niedopuszczenie ofert do oceny i porównania NEGOCJACJE min. 21 / 45 dni żądanie złożenia wyjaśnień, sprecyzowania, dopracowania złożonych ofert Składanie wniosków o zawarcie umowy koncesji publikacja ogłoszenia o koncesji przygotowanie opisu warunków koncesji Składanie ofert zaproszenie do składania ofert WYBÓR NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY I ZAWARCIE UMOWY KONCESJI Informacja o nieprzyjęciu wniosku Zaproszenie kandydatów do udziału w negocjacjach min.21/45 dni → termin składania wniosków żądanie złożenia wyjaśnień, sprecyzowania, dopracowania złożonych ofert → nie może to prowadzić do zmiany oferty Art. 7- Opisu przedmiotu koncesji dokonuje się przez: 1) odniesienie do specyfikacji technicznej; 2) charakterystykę lub wymagania w zakresie funkcjonalności; 3) częściowe odniesienie do specyfikacji technicznej oraz częściowe odniesienie do charakterystyki lub wymagań; Koncesjodawca wszczyna postępowanie przez publikacje ogłoszenia o koncesji. Art. 14- Prowadzone negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji (technicznych, finansowych i prawnych). W wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu. Wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w opisie warunków koncesji. złożenie wadium ZAINTERESOWANY PODMIOT KANDYDAT OFERENT

POTWIERDZENIE SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU partner prywatny winien spełniać opisane w ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia / zawarcie umowy koncesji, w tym odnośnie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia / koncesji: w przypadku koncesji – istnieje możliwość polegania w tym zakresie na zdolności innych podmiotów, nie ubiegających się wraz z danym przedsiębiorcą o zawarcie umowy koncesji (art. 18 ust. 3 Ustawy o Koncesjach); w przypadku postępowania na podstawie Ustawy PPP i PZP – istnieje możliwość polegania na zdolności innych podmiotów jedynie odnośnie potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP) Można dodać, że: W przypadku koncesji, z wnioskiem o zawarcie umowy koncesji składa się jedynie oświadczenie zainteresowanego podmiotu o spełnianiu warunków, natomiast dokumenty przedstawia się po wyborze najkorzystniejszej oferty i tylko w przypadku, gdy oferta danego oferenta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza; w przypadku PPP – można wspomnieć o niezgodności tego rozwiązania z prawem europejskim (kwestia ta szczegółowo jest opisana w dokumencie WRLIB # 57757.3) oraz o planowanych zmianach legislacyjnych, mających na celu usunięcie tej niezgodności (zostawiłam Ci w poniedziałek, 28/09 artykuł z GP na ten temat; generalnie w piątek 25.09 przez Sejm przeszła już nowelizacja PZP w tym zakresie; aktualnie ma być rozpatrywana przez Senat). Nowością w nowelizacji PZP jest możliwość posłużenia się także wiedzą i doświadczeniem podwykonawców (poza dotychczasowym potencjałem technicznym i personelem podwykonawców).

NAJKORZYSTNIEJSZA OFERTA USTAWA PPP USTAWA O KONCESJACH najkorzystniejsza oferta zawiera najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia (art. 6 ust. 1 Ustawy PPP); kryteria oceny ofert sprecyzowane w SIWZ; kryteria oceny ofert (art. 6 Ustawy PPP): OBLIGATORYJNE: (i) podział ryzyk i zadań związanych z przedsięwzięciem, (ii) terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego; FAKULTATYWNE: (i) podział dochodów z przedsięwzięcia pomiędzy partnerów, (ii) stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego, (iii) efektywność realizacji przedsięwzięcia, (iv) kryteria odnoszące się do przedmiotu przedsięwzięcia (jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, technologie, serwis, koszt utrzymania). Kryteria oceny sprecyzowane w opisie warunków koncesji; otwarty katalog kryteriów oceny ofert; brak kryteriów obligatoryjnych ; przykładowe kryteria: czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, wysokość opłat za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczna, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wykonania przedmiotu koncesji; W przypadku koncesji na roboty budowlane dopuszczalne kryteria dotyczące właściwości zainteresowanego podmiotu.

ŚRODKI OCHRONY PRAWNEJ USTAWA PPP USTAWA O KONCESJACH Według przepisów PZP; Przysługują, o ile interes prawny wykonawcy w uzyskaniu zamówienia (zawarciu umowy PPP) doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez podmiot publiczny przepisów PZP Przysługujące środki ochrony prawnej: a) protest b) odwołanie c) skarga do sądu Ustawa o Koncesjach zawiera własne uregulowania związane ze środkami ochrony prawnej; Zainteresowanemu podmiotowi, którego interes prawny w zawarciu umowy koncesji doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów Ustawy o Koncesjach, przysługuje wyłącznie prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego Skargę wnosi się do WSA za pośrednictwem koncesjodawcy; Od skargi należy uiścić wpis stały; Termin na wniesienie skargi: 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie; Ustawowy termin rozpoznania skargi przez sąd: nie później niż 30 dni od dnia otrzymania akt wraz z odpowiedzią koncesjodawcy na skargę. Protest wnosi się do zamawiającego w terminie odpowiednio 10/7 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia; od rozstrzygnięcia protestu przysługuje odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (w terminie 10 dni) → odwołanie podlega wpisowi; odwołanie rozpoznaje Krajowa Izba Odwoławcza; na orzeczenie Izby przysługuje skarga do Sądu Okręgowego, wnoszona za pośrednictwem Prezesa Urzędu w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby.

UMOWY ZAWIERANE W RAMACH PARTNERSTWA PUBLICZNO – PRYWATNEGO LUB KONCESJI

UMOWA O PARTNERSTWIE KONCESJI PUBLICZNO - PRYWATNYM Brak ustawowo określonej formy; Zgodnie z Ustawą PPP, umowa ta winna określać, m.in.: skutki nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania, a w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub SPV; zasady i tryb przeprowadzania kontroli realizacji przedsięwzięcia przez podmiot publiczny W Ustawie PPP brak jest określenia maksymalnego okresu, na jaki umowa ta może zostać zawarta; w doktrynie przyjmuje się, że powinna to być umowa na czas określony; Możliwe postanowienia dopuszczające przedłużenie / skrócenie okresu umowy w przypadku ziszczenia się określonych w umowie okoliczności; Umowa PPP może mieć charakter ramowy i przewidywać zobowiązanie stron do zawarcia kolejnych umów związanych z realizowanym przedsięwzięciem (np. umowy kredytowej, umowy spółki, dostawy, etc). Wymagana przynajmniej forma pisemna; Katalog ustawowo wymaganych postanowień umowy koncesji zawarty jest w art. 22 ust. 1 Ustawy o Koncesjach; Ustawa o Koncesjach zawiera również przykładowy katalog postanowień fakultatywnych (art. 22 ust. 2) Umowa zawierana jest na okres uwzględniający zwrot nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji; przy czym okres ten nie może być dłuższy niż: w przypadku koncesji na roboty budowlane: 30 lat; w przypadku koncesji na usługi: 15 lat. w przypadku, gdy przewidziany okres zwrotu nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji przekracza okres 30 / 15 lat, umowa koncesji może zostać zawarta na dłuższy okres (art. 24 ust. 2 Ustawy o Koncesjach). Co do okresu, na jaki jest zawierana umowa PPP: „Partnerstwo publiczno – prywatne. Nowa forma realizacji zadań publicznych”, B. Korbus, M. Strawiński, str. 389; dyskusyjne jest moim zdaniem zastosowanie art. 142.3 PZP (okres umowy w sprawie zamówienia publicznego i możliwości zawierania jej na dłuższy okres) i w ogóle przepisów PZP dotyczących umów w sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z ustawą PPP, PZP należy stosować „jedynie” do wyboru partnera, nie do umowy; ustawa PPP zawiera dodatkowe postanowienia dot. umowy PPP), ale powyżej opisani autorzy w tej zacnej pozycji twierdzą inaczej (str. 371 - 372). Moim zdaniem mogą się mylić, ale brak orzeczeń w tej sprawie. Co do ramowego charakteru umowy PPP: „Komentarz do ustawy PPP. Wzory umów i pism”, W. Gonet, str. 55, pkt 4. Art. 142 PZP: umowę zawiera się na czas oznaczony. Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli spowoduje to oszczędności lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów.

ZMIANY UMOWY O PARTNERSTWIE KONCESJI PUBLICZNO - PRYWATNYM Co do zasady zmiany zawartej umowy PPP w stosunku do treści złożonej przez partnera prywatnego oferty są zakazane, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy (art. 13. ust. 1 Ustawy PPP); Sankcja: zmiana umowy dokonana z naruszeniem powyższych przepisów jest nieważna (art. 13 ust. 2 Ustawy PPP). Ustawa o Koncesjach przewiduje analogiczny zakaz wprowadzania zmian do zawartej umowy, jak Ustawa PPP (art. 23 ust. 1 Ustawy o Koncesjach); Sankcja: zmiana umowy dokonana z naruszeniem powyższych przepisów jest nieważna (art. 23 ust. 2 Ustawy o Koncesjach).

UMOWY DODATKOWE USTAWA PPP USTAWA O KONCESJACH Ustawa o Koncesjach przewiduje możliwość zawierania dodatkowych umów na wykonanie robót budowlanych pomiędzy koncesjonariuszem a koncesjodawcą, nie przewidzianych umową koncesji, pod warunkiem, że: roboty te ze względów technicznych lub ekonomicznych nie mogą zostać oddzielone od przedmiotu objętego koncesją w sposób nieuciążliwy dla koncesjodawcy lub Mogą zostać oddzielone od wykonania przedmiotu objętego koncesją, ale są bezwzględnie niezbędne do jego zakończenia; łączna wartość dodatkowej umowy nie może przekroczyć 50 % wartości koncesji; w przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek zawarcia umowy dodatkowej, koncesjodawca nie musi przeprowadzać dodatkowych procedur; Zastosowanie, np. w przypadku konieczności modernizacji wykraczającej poza zwykłe utrzymanie obiektu. Ustawa PPP nie zawiera postanowień dotyczących zawierania dodatkowych umów na wykonanie robót budowlanych; Z uwagi na możliwość skonstruowania umowy PPP w ten sposób, aby miała charakter ramowy, możliwe jest zawarcie przez partnera prywatnego oraz podmiot publiczny innych niż umowa PPP umów; wydaje się, że zawarcie takich umów winno być przewidziane umową PPP.

UMOWY ZAWIERANE PRZEZ PARTNERA PRYWATNEGO/ KONCESJONARIUSZA Z PODWYKONAWCAMI USTAWA PPP USTAWA O KONCESJACH Do umów zawieranych przez partnera prywatnego w celu wykonania jego zobowiązań wynikających z Umowy PPP mają zastosowanie ogóle przepisy PZP, o ile zachodzą ustawowe przesłanki do uznania tej umowy za zamówienie publiczne; Przykładowo: partner prywatny będzie zobowiązany do stosowania PZP do udzielania przez niego zamówień, jeżeli będzie spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 5 PZP, tj. : ponad 50% wartości udzielanego zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przed podmioty publiczne; i wartość zamówienia przekracza kwoty 133.000 / 206.000 euro dla dostaw lub usług, lub 5.150.000 euro dla robót budowlanych, i przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych i rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Zgodnie z Ustawą o Koncesjach, do udzielania przez koncesjonariuszy zamówień publicznych w celu wykonania przedmiotu koncesji stosuje się art. 131 PZP; co w praktyce oznacza obowiązek stosowania, w całości lub przynajmniej w ograniczonym zakresie, trybu udzielania zamówienia publicznego do zlecania prac, np. podwykonawcom; Wyjątek: udzielanie zamówień podmiotom powiązanym (dominującym lub zależnym) lub podmiotom, z którymi koncesjonariusz zawarł umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji.

KAZUS: REALIZACJA INWESTYCJI POLEGAJĄCEJ NA BUDOWIE PARKINGU PODZIEMNEGO W FORMULE KONCESJI NA ROBOTY BUDOWLANE

PROJEKTOWANIE PARKINGU PRZYKŁADOWY SCHEMAT STRUKTURY REALIZACJI INWESTYCJI POLEGAJĄCEJ NA BUDOWIE PARKINGU PODZIEMNEGO W FORMULE KONCESJI NA ROBOTY BUDOWLANE WSPÓLNIK A WSPÓLNIK B WKŁADY DOŚWIADCZENIE ZDOLNOŚĆ FINANSOWA UMOWA KONCESJI KONCESJODAWCA (GMINA) KONCESJONARIUSZ (SPV - SP. Z O.O.) ZOBOWIĄZANIE DO WYBUDOWANIA PARKINGU I ZAPEWNIENIA FINANSOWANIA PODWYKONAWCY UMOWA KREDYTU BANK UDOSTĘPNIENIE NIERUCHOMOŚCI PŁATNOŚĆ: np. 30% KOSZTÓW BUDOWY FAZA REALIZACJI PRZEDMIOTU KONCESJI: PROJEKTOWANIE PARKINGU BUDOWA PARKINGU WYKONYWANIE PRAWA DO KORZYSTANIA: (ZARZĄDZANIE, EKSPLOATACJA, W TYM POKRYWANIE KOSZTÓW FUNKCJONOWANIA, POBIERANIE OPŁAT OD UŻYTKOWNIKÓW) SPŁATA KREDYTU FAZA WYNAGRODZENIA: PRZEKAZANIE OBIEKTU KONCESJODAWCY UŻYTKOWNICY PARKINGU