Wykluczenie z postępowania na gruncie orzecznictwa KIO.

Prezentacja na temat: "Wykluczenie z postępowania na gruncie orzecznictwa KIO."— Zapis prezentacji:

1 Wykluczenie z postępowania na gruncie orzecznictwa KIO

2 Wykluczeniu podlegają wykonawcy w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego art. 24 ust. 1 pkt 2) Wykładnia gramatyczna art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych prowadzi do wniosku, iż otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości dotyczy wyłącznie wykonawcy, nie zaś podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie zamówienia. KIO/UZP 1399/09 - wyrok KIO z dnia 17-11-2009 Za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) poprzez przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do należytej staranności przy badaniu oferty konsorcjum, a co za tym idzie jest uprawniony do wyboru oferty konsorcjum, choć jeden z członków tego konsorcjum jest w stanie upadłości, jeżeli zarzut ten został zgłoszony po upływie terminu przewidzianego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), a taka sytuacja wystąpi, jeżeli odwołanie zostanie wniesione po upływie 10 dni od dnia ogłoszenia postanowienia o ogłoszeniu upadłości w Monitorze Sądowym i Gospodarczym. KIO 2117/12 - wyrok KIO z dnia 18-10-2012

3 Wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy : zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu art. 24 ust. 1 pkt 3) Jedynym dokumentem potwierdzającym niezaleganie z podatkami jest zaświadczenie naczelnika Urzędu Skarbowego o nie zaleganiu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przez upływem terminu składania ofert. UZP/ZO/0-1593/04 - wyrok ZA z dnia 04-10-2004 Nie stanowi zalegania z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne korzystanie z ustawowo przewidzianych ulg w ich spłacie. KIO 2018/12 - wyrok KIO z dnia 09-10-2012 Wykonawcy działającego w formie spółki cywilnej a także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach których o zamówienie starają się wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej jest złożenie zaświadczeń z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, zarówno w odniesieniu do spółki cywilnej jak i jej wspólników. KIO 1571/13 - wyrok KIO z dnia 16-07-2013

4 Wykluczeniu podlegają  osoby fizyczne, które  spółki jawnej, których wspólnika  spółki partnerskie, których partnera lub członka zarządu  spółki komandytowe oraz spółki komandytowo-akcyjne, których komplementariusza  osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego 1.Każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne musi przedłożyć oświadczenia, które będą mówiły o tym że nie był karany za przestępstwa określone w art. 24 ust. Pkt. 4-8. 2.Jeżeli w przedłożonych oświadczeniach będzie wynikało, że był on karany może on zostać wykluczony z postępowania. KIO 37/10 - wyrok KIO z dnia 12-02-2010 Podstawa wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 4-8

5 „Wykonawca nie może wykazać braku podstaw do wykluczenia, określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 lub 9 p.z.p., za pomocą innego dokumentu niż aktualna informacja z KRK wystawiona przed upływem terminu składania ofert.” wyrok z dnia 28 stycznia 2013 r. o sygn. KIO 95/13 „Aktualna Informacja z KRK, spełniająca wymagania określone w przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych ma być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków albo ofert i jednocześnie ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” wyrok z dnia 22 kwietnia 2014 r. o sygn. 681/14 „Same wątpliwości zamawiającego co do treści dokumentu - informacji z KRK - nie uzasadniają czynności wykluczenia, zwłaszcza, że odwołujący złożył oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, a prawdziwość oświadczenia nie była kwestionowana.” wyrok z dnia 10 lutego 2014 r. o sygn. 142/14 Podstawa wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 4-8

6 Wykluczeniu podlegają podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary; art. 24 ust. 1 pkt 9) „Przepis ten również nie może stanowić podstawy wykluczenia z postępowania spółki komandytowej, której komplementariusz został obciążony odpowiedzialnością za czyn zabroniony pod groźbą kary na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. Przypadek ten dotyczy bowiem wyłącznie uczestnika postępowania, którym w niniejszym przypadku jest spółka komandytowa, a nie jej komplementariusz. Tym samym nie ma prawnych podstaw do żądania przez zamawiającego zaświadczenia o niekaralności spółki kapitałowej, pełniącej rolę komplementariusza wykonawcy”. wyrok z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2538/1) „W ocenie Izby, nie sposób bezrefleksyjnie postawić znaku równości pomiędzy zaświadczeniem z KRK, a zaświadczeniem wystawionym w państwie obcym bez odniesienia się do systemu prawnego, w jakim zaświadczenie to zostało wydane.” wyrok z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1880/13

7 Wykluczeniu podlegają wykonawcy będący osobami fizycznymi, które prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769) - przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku; art. 24 ust. 1 pkt 10) Przesłanką wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp jest fakt skazania wykonawcy ubiegającego się o zamówienie prawomocnym wyrokiem za wskazane wyżej przestępstwa powierzania wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu. Wykluczeniu podlegają skazani za te przestępstwa wykonawcy będący osobami fizycznymi, jak również wykonawcy będący spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobami prawnymi, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego skazano za te przestępstwa. Fragment Opinii prawnej wydanej przez UZP dotyczącej nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych o wykluczeniu z postępowania w oparciu o przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 10

8 Wykluczeniu podlegają wykonawcy będący spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka zarządu, komplementariusza lub urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku. art. 24 ust. 1 pkt 11) „W tym zatem przypadku zasadniczym dokumentem, w oparciu, o który następuje weryfikacja wykonawców pod kątem braku karalności, także w świetle o art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, jest aktualna - wystawiona nie później niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert - informacja z KRK. Informacja z KRK zawierająca adnotację: "NIE FIGURUJE" potwierdza brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, także w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11. wyrok z dnia 27 listopada 2012 r., sygn. 2514/12, KIO 2518/12 „W obecnym stanie prawnym zamawiający nie mają podstaw by wymagać złożenia aktualnej informacji z KRK o braku karalności za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 Prawa zamówień publicznych. Brak informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 Prawa zamówień publicznych, zastępuje się oświadczeniem wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia wobec niespełnienia przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.” wyrok z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. 2364/12

9 Wykluczeniu podlegają również wykonawcy, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2; art. 24 ust. 2 pkt 1) Wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, z wyjątkiem autorów miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, jeżeli przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia są prace projektowe wynikające z miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, sporządzonych przez tych autorów. Opinia prawna dotycząca Prawa Zamówień publicznych wydana przez Urząd Zamówień Publicznych „ Wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy wykonywali czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania” 1.Wykonawca nie może być wykluczany z postępowania bez możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile takowy był, nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji. 2.Samo uczestniczenie wykonawcy w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Konieczne jest stwierdzenie, że jego udział w postępowaniu powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji. Przy czym oceny w tym zakresie należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma również zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty. KIO/UZP 2587/14 - wyrok KIO z dnia 22-12-2014

10 Wykluczeniu podlegają również wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą; art. 24 ust. 2 pkt 2) 1.Instytucja wadium w rozumieniu nadanym w art. 704 § 1 KC służyć ma zabezpieczeniu interesów organizatora przetargu i w takim znaczeniu transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy p.z.p. (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w świetle przepisów ustawy zachowań składającego ofertę uznawane jest wniesienie wadium nie tylko w sposób wymagany przepisami ustawy (art. 45 Prawa zamówień publicznych ), ale również w sposób w pełni umożliwiający zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Prawa zamówień publicznych. Za prawidłowo wniesione wadium należy uznać takie wadium, które zabezpiecza możliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art. 46 Prawa zamówień publicznych, t.j. w ust. 4a jak i ust. 5 niniejszego przepisu. Tego rodzaju brak w treści dokumentu gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu w trybie wezwania przez Zamawiającego w myśl art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 tej ustawy). 2.Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powstępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. W świetle powyższego za brak wadium należy uznać sytuacje w których wykonawca nie tylko nie wniósł wadium w ogóle, ale również sytuacje w których wniesiono wadium w sposób wadliwy - wadium, które w świetle przepisów ustawy nie zabezpieczałoby roszczeń zamawiającego. KIO 673/13 - wyrok KIO z dnia 09-04-2013

11 Wykluczeniu podlegają również wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą; art. 24 ust. 2 pkt 2) Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., zawierającego zamknięty katalog przesłanek wykluczenia - przesłanek wykluczenia z postępowania nie można interpretować rozszerzająco - można wykluczyć wykonawcę z postępowania, gdy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził on zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Nie można przyjąć, w oparciu o ten przepis, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, jest równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Zaznaczyć należy, że upływ terminu związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy. KIO/UZP 2416/14 - wyrok KIO z dnia 27-11-2014 1.Jeżeli wykonawca nie zgodzi się na przedłużenie terminu związania ofertą wtedy na mocy art. 24 ust. 2 pkt. 2 zostaje wykluczony z postepowania. 2.Ustawodawca za złożenie takiego oświadczenia przewiduje tylko wykluczenie wykonawcy z postępowania gdyż złożenie oświadczenia o nie wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest jedną z przesłanek do wykluczenia z postepowania zgodnie z katalogiem wyrażonym w art. 24 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. KIO 140/15 - wyrok KIO z dnia 03-02-2015

12 Wykluczeniu podlegają również wykonawcy, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą; art. 24 ust. 2 pkt 2) Zawarcie w treści gwarancji ubezpieczeniowej klauzuli o wygaśnięciu gwarancji w przypadku unieważnienia postępowania jest odstępstwem w kształtowaniu rezultatu zabezpieczenia, które zawęża zakres odpowiedzialności gwaranta - eliminuje możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych okolicznościach, które mogą zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawcę, który złożył taką gwarancję, należy, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p.z.p. wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. KIO 1988/13 - wyrok KIO z dnia 27-08-2013 Nie można uznać, że wniesione przez wykonawcę wadium zabezpiecza ofertę, jeżeli okres ważności gwarancji wadialnej kończy się przed upływem terminu związania ofertą, przy czym nie ma możliwości uzupełnienia błędnie wniesionego wadium w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p.z.p. KIO 1922/13 - wyrok KIO z dnia 23-08-2013 Poprawienie błędu co do daty ważności gwarancji bankowej, spowodowanego zmianą terminu składania ofert, może nastąpić poprzez sprostowanie treści lub aneks do gwarancji, czyli de facto poprzez uzupełnienie dokumentu gwarancji, czego nie przewidują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p.z.p. tym samym oświadczenie banku o zaistnieniu/sprostowaniu błędu pisarskiego, złożone po terminie składania ofert, jest nieskuteczne. KIO 1998/13 - wyrok KIO z dnia 02-09-2013

13 Wykluczeniu podlegają również wykonawcy, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; art. 24 ust. 2 pkt 3) 1.Pod pojęciem złożenia nieprawdziwych informacji kryje się celowe, intencjonalne (nakierowane na uzyskanie zamówienia) wprowadzenie zamawiającego w błąd. 2. Przepis dotyczący wykluczenia wykonawcy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji należy, ze względu na dotkliwość sankcji i doniosłość konsekwencji z niego wynikających (nie można tracić z pola widzenia, że skutkiem potwierdzenia się okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. będzie nie tylko wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale także utrata reputacji - wiarygodności takiego podmiotu jako potencjalnego kontrahenta, co w warunkach stale zaostrzającej się konkurencji może zachwiać jego kondycją finansową, czy pozycją rynkową i możliwe sankcje prawnokarne), musi być interpretowany wąsko. KIO/UZP 4/15 i 5/15 - wyrok KIO z dnia 26-01-2015 W kwestii ustalenia nieprawdziwości informacji wskazać należy, iż w świetle przepisów określających onus probanci (art. 190 ust. 1 p.z.p., art. 6 k.c.), dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić. KIO/UZP 2762/14 - wyrok KIO z dnia 22-01-2015

14 Wykluczeniu podlegają również wykonawcy, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania; art. 24 ust. 2 pkt 3) Aby można było uznać, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, należy wykazać, że było to świadome i celowe działanie wykonawcy. KIO/UZP 2604/14 - wyrok KIO z dnia 22-12-2014 Wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, możliwe jest tylko i wyłącznie z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. - wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, których pierwotnie, wraz z wnioskiem lub ofertą, nie przedłożył. Natomiast w przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania - art. 26 ust. 3 p.z.p. nie znajduje zastosowania. Ujmując rzecz jak najlapidarniej, wskazać można, iż braki w wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą być sanowane, natomiast kłamstwa wykonawcy - nie. KIO/UZP 2567/14 - wyrok KIO z dnia 22-12-2014

15 Wykluczeniu podlegają również wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu; art. 24 ust. 2 pkt 4) 1.Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) to wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym warunków wykazywanych przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego. 2.Czym innym jest udział podmiotu trzeciego przy realizacji przedmiotu zamówienia, który jest podstawą do żądania dokumentów podmiotowych od podmiotu trzeciego, a czym innym jest konieczność wykazania się realnością dysponowania określonym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia, która w określonych sytuacjach może sprowadzać się do konsultacji i doradztwa, ale w innych przypadkach może być nie wystarczającą. KIO 1291/14 - wyrok KIO z dnia 08-07-2014 Niezasadna jest argumentacja, że wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), gdyż „nie zastosował się do treści wezwania zamawiającego”. Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy następuje w razie niewykazania warunku udziału w postępowaniu, a nie w razie „niezastosowania się do treści wezwania kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy”. Formułując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy należy zatem wykazać, który element warunku udziału w postępowaniu nie został wykazany. KIO 1362/14 - wyrok KIO z dnia 18-07-2014

16 Wykluczeniu podlegają również wykonawcy, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.20)), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. art. 24 ust. 2 pkt 5) 1.Z mocy art. 24b ust. 3 p.z.p. wykluczenie winno następować niezależnie od tego, czy poza wykonawcą, który listy nie złożył, oferty w postępowaniu złożyli także inni członkowie grupy kapitałowej. Nie da się bowiem wykluczyć sytuacji, w której wykonawca przed terminem składania ofert wie, że inni członkowie jego grupy nie złożą ofert w danym postępowaniu. 2. Skoro art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. nakazuje odrzucenie ofert wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej tylko w przypadku składania przez nich odrębnych ofert w postępowaniu i w przypadku gdy ten fakt ma wpływ na konkurencję, to (...) nie jest prawidłowym sposobem dla osiągnięcia tego celu wykluczanie każdego wykonawcy, który nie złożył listy podmiotów należących do jego grupy kapitałowej, bez badania okoliczności nie złożenia tej listy, w tym zastosowania art. 26 ust. 3 lub 4 p.z.p. 3. Dla prawidłowego ustalenia znaczenia art. 24b ust. 3 p.z.p. w części nakazującej wykluczenie przez zamawiającego wykonawcy, który nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy w dacie składania oferty, konieczne jest także wzięcie pod uwagę treści art. 26 ust. 2d zdanie drugie p.z.p., który stanowi, że do listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej jak i do informacji o braku przynależności do grupy kapitałowej art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. stosuje się bezpośrednio. KIO/UZP 35/15 - wyrok KIO z dnia 26-01-2015 Izba nie wymaga udowodnienia istnienia pomiędzy oboma wykonawcami zmowy czy innego porozumienia (zresztą zmowa lub porozumienie nie jest przesłanką konieczną zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p.), lecz chociaż wskazania jakichś konkretnych okoliczności - poza faktem złożenia dwóch ofert - które by na to naruszenie uczciwej konkurencji wskazywały. KIO/UZP 2344/14 - wyrok KIO z dnia 03-12-2014

17 Podstawa wykluczenia art. 24 ust. 2a Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. 1.Tylko przesłanka ustawowa stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2a p.z.p., nie zaś inna, wykreowana samodzielnie przez zamawiającego w szczególności poprzez modyfikację przesłanki ustawowej. 2.Zamawiający, wskazując w SIWZ odmienną od ustawowej przesłankę wykluczenia wykonawcy, nie miał możliwości zastosować art. 24 ust. 2a p.z.p. jako podstawy wykluczenia wykonawcy w postępowaniu - nie przewidział bowiem takiej przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 2a p.z.p. KIO/UZP 142/15 - wyrok KIO z dnia 03-02-2015

18 Podstawa wykluczenia art. 24 ust. 2a „Przepis art. 24 ust. 2a p.z.p. stanowi o kwalifikowanej postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania i wymaga nie tylko spełnienia przez zamawiającego obowiązków z art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p., tj. podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również wymaga przedstawienia wykonawcy dowodów, które tę czynność uzasadniały.” wyrok z dnia 9 lutego 2015 r. o sygn. 145/15 „Podnieść dodatkowo należy, że zamawiający nie dał nawet odwołującemu szansy, na udowodnienie, że odwołujący podjął środki zapobiegawcze, które w przyszłości mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu przez odwołującego obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zdanie ostatnie), zakładając hipotetycznie, że dopuścił się tego odwołujący. Jedyną zaś szkodą, poniesienie której zamawiający wskazał było dokonywanie przez zamawiającego zakupów interwencyjnych na kwotę ok. 18 tys. złotych (przy wartości łącznej umowy wynoszącej ponad 115 tys. złotych), o których to odwołujący nawet nie wiedział, nie będąc także wzywanym na podstawie wiążącej strony umowy Nr 5/2014 do dostawy "w ciągu jednej godziny" nowej partii towaru w ilości odpowiadającej ilości towaru reklamowanego (w przypadku zakwestionowania jakości towaru dostarczonego), co uzasadniałoby dokonanie zakupu interwencyjnego." wyrok z dnia 3 lutego 2015 r. o sygn. akt KIO 142/15

19 Podstawa wykluczenia art. 24 b Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d. Przepis art. 24b ust. 3 p.z.p. stanowi samodzielną podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania i dotyczy ona tych wykonawców, którzy nie złożyli wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie wykonawcy wystosowane w trybie ust. 1 tegoż artykułu, a także tych, którzy nie złożyli listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d p.z.p. KIO/UZP 1073/14; 1088/14 - wyrok KIO z dnia 11-06-2015 Zaniechanie przez wykonawcę złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24b ust. 3 p.z.p., nie zaś na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. KIO/UZP 1674/14 - wyrok KIO z dnia 01-09-2014 Przepis art. 24b ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcy, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencje wyżej opisane ustawodawca wiąże jedynie z następstwami przynależności wykonawcy do określonej grupy kapitałowej. wyrok z dnia 24 lutego 2014 r. o sygn. akt KIO 262/14 Na gruncie niniejszego stanu faktycznego stwierdzić zatem należy, że poziom szczegółowości wyjaśnień jest dalece niewystarczający, co prowadzi do wniosku, że w istocie wykonawca nie przedstawił wyjaśnień, które potwierdzają, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. wyrok z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt KIO 2350/13

20 Zanim zamawiający podejmie decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Wykluczenie z postępowania wykonawcy powinno być poprzedzone odpowiednimi krokami poczynionymi przez zamawiającego, których efektem jest uzyskanie podstawy do wykluczenia z postępowania. KIO/UZP 859/12 - wyrok KIO z dnia 09-05-2012 KIO/UZP 896/13 - wyrok KIO z dnia 10-05-2013

21 Jerzy PIERÓG & Partnerzy Kancelaria Prawna ul. Wspólna 50 lok. 6, 00-684 Warszawa NIP: 5251154281, REGON: 013109095 tel.: 22 598 93 05, fax: 22 598 93 33 e-mail: kancelaria@pierog.pl www.pierog.pl