Wprowadzanie do procesu karnego informacji z czynności operacyjno-rozpoznawczych. Problem tzw. następczej zgody sądu

POJĘCIE CZYNNOŚCI OPERACYJNO- ROZPOZNAWCZYCH Stanowisko doktryny nie jest jednolite Można je zdefiniować jako system prawnie określonych poufnych, bądź tajnych działań podejmowanych przez wskazane upoważnione ustawowo organy, prowadzonych zwykle poza procesem karnym, ale służący celom tego procesu. To m.in. kontrola operacyjna, zakup kontrolowany Upoważnieni do stosowania(w różnym zakresie) tychże czynności na mocy właściwych ustaw są funkcjonariusze; Policji, ABW, CBA, SG, ŻW, SKW oraz SWW, a także kontroli skarbowej

PODSTAWY PRAWNE Kodeks postępowania Karnego z dnia 6 czerwca 1997 r. Ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji( art. 14 ust. 1 ,,W granicach swych zadań Policja wykonuje czynności: operacyjno- rozpoznawcze, dochodzeniowo- śledcze i administracyjno- porządkowe(…)’’) Ustawa z 24.5.2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu(art. 21 ust.1 tej ustawy) Ustawa z 9.6.2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym(w art.13 ust.1) Ustawa z 9.6.2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (w art.25 i art.26) Ustawa z 12.10.1990 r. o Straży Granicznej(w art.9) Ustawa z 24.8.2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych(w art. 4 ust. 2 pkt 4)  Ustawa z 28.9.1991 r. o kontroli skarbowej(w art.36) 

BRAK KOMPLEKSOWEJ REGULACJI CZYNNOŚCI OPERACYJNO- ROZPOZNAWCZYCH Od kilku lat ustawodawca podejmuje próby wypracowania legalnej definicji czynności operacyjno-rozpoznawczych i ujednolicenia wszystkich procedur związanych z ich stosowaniem (projekt ustawy o czynnościach operacyjno- rozpoznawczych z 2008 r.). W projekcie także zawarto definicje pojęcia stwierdzając, że czynności operacyjno- rozpoznawcze są ,, zespołem przedsięwzięć, jawnych i  niejawnych prowadzonych wyłącznie w celu:  1) rozpoznania, zapobiegania i wykrywania przestępstw;  2) odnajdywania osób ukrywających się przed organami ścigania lub wymiarem  sprawiedliwości oraz osób zaginionych, jeżeli zachodzi uzasadnione podejrzenie,  że ich zaginięcie jest wynikiem przestępstwa, a także odnajdywanie rzeczy  utraconych w wyniku przestępstwa lub mających związek z przestępstwem;  3) ustalenia tożsamości osób i zwłok, w przypadku uzasadnionego podejrzenia  przestępczego działania. ’’

CHARAKTER PRAWNY CZYNNNOŚCI OPERACYJNO- ROZPOZNAWCZYCH Czynności operacyjno- rozpoznawcze są, co do zasady, podejmowane przed ewentualnym wszczęciem postępowania karnego tak więc nie przybierają form procesowych; - nie sporządza się protokołu - notatki i zapiski urzędowe utrwalające wypowiedzi ustne nie mogą zastępować dowodu z zeznań i wyjaśnień (art. 174 k.p.k)

CHARAKTER PRAWNY CZYNNNOŚCI OPERACYJNO- ROZPOZNAWCZYCH- cd. Przepisy k.p.k. nie zawierają żadnej normy określającej zamknięty (enumeratywny) katalog dowodów pozyskiwanych w wyniku czynności operacyjno- rozpoznawczych. Z punktu widzenia art. 51 ust. 1 Konstytucji RP należy uznać za niezgodną z przepisami praktykę pozyskiwania informacji w toku czynności operacyjnych i późniejszego ich wykorzystania w celach innych niż postępowanie karne( np. w postępowaniu dyscyplinarnym)

WPROWADZANIE INFORMACJI Z CZYNNOŚCI OPERACYJNO- ROZPOZNAWCZYCH DO POSTĘPOWANIA Jeśli uzyskano dowody pozwalające na wszczęcie postępowania lub przydatne w toczącym się już postępowaniu, organ Policji (ew. innej służby przeprowadzającej czynności) przekazuje materiały do prokuratury właściwej ze względu na siedzibę tego organu( zob. np.art.19 ust.15 Ust. o Policji- przepis ten nie może być jednak traktowany jako samodzielna norma kompetencyjna) O sposobie wykorzystania tych materiałów decyduje właściwy prokurator

Jeśli utrwalone materiały nie mają znaczenia dla postępowania karnego w całości prokurator po zakończeniu kontroli wnosi do sądu o zarządzenie zniszczenia utrwalonych zapisów (zob. art. 238 § 3 k.p.k) Z komisyjnego zniszczenia nieprzydatnych materiałów sporządza się protokół

WPROWADZANIE INFORMACJI Z CZYNNOŚCI OPERACYJNO- ROZPOZNAWCZYCH DO POSTĘPOWANIA- cd. Materiały pozyskane w wyniku czynności operacyjno- rozpoznawczych podlegają odczytaniu (odtworzeniu) w postępowaniu przed sądem na podstawie odpowiednio stosowanego art. 393 § 1 zd. 1 k.p.k wtedy, gdy: - potwierdzają informację o przestępstwie - pozwalają na wszczęcie postępowania karnego - mogą być przydatne dla toczącego się już postępowania Informacje te mają znaczenie pełnowartościowych dowodów !!!

STOSOWANIE CZYNNOŚCI OPERACYJNO- ROZPOZNAWCZYCH W TRAKCIE TRWANIA POSTĘPOWANIA Czynności operacyjne nie mogą stanowić alternatywy dla czynności procesowych. Dopuszczalne jest stosowanie tych czynności w toku trwającego postępowania karnego tylko wówczas, gdy spełnione są równocześnie następujące warunki: 1) bezpośrednie powiązanie czynności operacyjnej z przedmiotem postępowania karnego, 2) brak możliwości uzyskania informacji na podstawie przepisów k.p.k., 3) pozyskiwanie materiału dowodowego, który zgodnie z przepisami będzie można wykorzystać w procesie karnym.

WPROWADZANIE INFORMACJI Z CZYNNOŚCI OPERACYJNO- ROZPOZNAWCZYCH DO POSTĘPOWANIA cd. Należy pamiętać, że zgodnie z nowym art.168a k.p.k niedopuszczalne będzie przeprowadzenie dowodu uzyskanego za pomocą czynu zabronionego w rozumieniu art.1§ 1 k.k Nielegalnie pozyskany materiał dowodowy może jednak stanowić źródło informacji prowadzących do pozyskania i wykorzystania dowodu w sposób zgodny z prawem (brak w ustawie pełnego zakazu korzystania z ,,owoców z zatrutego drzewa’’, mimo wątpliwości konstytucjonalistów)

KONTROLA OPERACYJNA JAKO SZCZEGÓLNY TYP CZYNNOŚCI OPERACYJNO- ROZPOZNAWCZYCH I INFORMACJE UZYSKANE W JEJ WYNIKU -Walor procesowy mają tylko te materiały, które zostały zebrane z zachowaniem przepisów regulujących kontrolę operacyjną - Uzyskany w toku kontroli operacyjnej materiał musi dotyczyć jednego z przestępstw wymienionych w art.19 ust.1 Ustawy o Policji !!! ,,W przypadku uzyskania dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego lub mających znaczenie dla toczącego się postępowania karnego, Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji przekazuje właściwemu prokuratorowi wszystkie materiały zgromadzone podczas stosowania kontroli operacyjnej, w razie potrzeby z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego(…)’’- art.19 ust.15 Ustawy o Policji

Materiałami operacyjnym najczęściej przekazywanymi do wykorzystania w procesie są nośniki, na których utrwalone zostały treści rozmów telefonicznych lub innych przekazów informacji. Aby dany np. audiodokument mógł być uznany za dowód w procesie karnym, musi nadawać się do: − ustalenia, czy zapis jest oryginalny, a więc autentyczny; − zidentyfikowania osób; − ustalenia liczby osób biorących udział w poznawanej sytuacji faktycznej; − określenia sytuacji akustycznej towarzyszącej zapisowi; − określenia kontekstu sytuacyjnego oraz stanu emocjonalnego osób, których głos nagrano; − odtworzenia treści wypowiedzi osobom biorącym udział w rozprawie (wyrok SA w Lublinie z dnia 20 listopada 2003 r., II AKa 285/03)

W przypadku pojawienia się zasadnych zastrzeżeń co do tzw W przypadku pojawienia się zasadnych zastrzeżeń co do tzw. materialnego fałszu dowodu, konieczne jest zlecenie wydania opinii z zakresu badań fonoskopijnych Nieautentyczność zapisu dyskwalifikuje daną treść jako materiał dowodowy. Zasady te stosuje się odpowiednio do materiałów zawierających zapis obrazu Czynności odtworzenia zapisów dźwiękowych nie można zastąpić odczytaniem przekładów słownych. Przeprowadzenie takich dowodów(przez odtworzenie na rozprawie) w postępowaniu sądowym wymaga wyłączenia jawności rozprawy w oparciu o art. 360 § 1 pkt 3 k.p.k Materiały z kontroli operacyjnej mogą stanowić podstawę orzeczenia jedynie w przypadku ich ujawnienia na rozprawie głównej (zgodnie z art. 410 k.p.k., zob. wyrok SN z dnia 20 lutego 2002 r., V KKN 586/99)

Czynności odtworzenia zapisów dźwiękowych nie można zastąpić odczytaniem przekładów słownych. Niezbędne jest odtworzenie na rozprawie zapisów zarejestrowanych na nośnikach oraz sporządzenie z tej czynności protokołu (art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k.) Przeprowadzenie takich dowodów(przez odtworzenie na rozprawie) w postępowaniu sądowym wymaga wyłączenia jawności rozprawy w oparciu o art. 360 § 1 pkt 3 k.p.k Dopuszczalne jest ujawnienie (zaliczenie do materiału dowodowego) bez odtwarzania treści zapisów zarejestrowanych na nośnikach, jeśli żadna z obecnych stron się temu nie sprzeciwia, poprzez odpowiednie stosowanie art. 394 § 2 k.p.k (jednak jest to wyjątek od reguły)

WYMÓG ZGODY SĄDU NA ZASTOSOWANIE KONTROLI OPERACYJNEJ W wyroku z dnia 4 maja 2000 r. (28341/95) w sprawie Rotaru przeciwko Rumunii ETPC uznał, że, ,,(…)aby systemy niejawnej inwigilacji były zgodne z art. 8 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, muszą one zawierać gwarancje prawne stosowane do kontroli działań właściwych służb.’’ Według ETPC kontrola sądowa zapewnia najlepszą gwarancję niezależności, bezstronności oraz stosowania właściwej procedury.

Sąd rozpoznając wniosek ustala: – czy kontrola operacyjna, o której zarządzenie zwrócił się do sądu uprawniony podmiot, ma na celu zabezpieczenie, wykrycie, ustalenie sprawców, uzyskanie i utrwalenie dowodów ściganych z oskarżenia publicznego jednego przestępstw enumeratywnie wymienionych w ustawie regulującej kontrolę operacyjną, – czy istnieje pisemna zgoda na zarządzenie kontroli operacyjnej pochodząca od właściwego prokuratora, – czy stosowane inne środki niż zarządzenie kontroli operacyjnej okazały się bezskuteczne lub co najmniej zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne. Te same ustalenia muszą zostać poczynione w przypadku udzielania tzw. zgody następczej przez sąd !!!

PRZYPADKI ,, NIECIERPIĄCE ZWŁOKI’’ Przepisy ustaw „policyjnych” przewidują możliwość zarządzania kontroli operacyjnej w wypadkach niecierpiących zwłoki także przez organ niesądowy W przypadku ustawy o Policji; ,,(…)Komendant Główny Policji lub komendant wojewódzki Policji może zarządzić, po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora,(…), kontrolę operacyjną, zwracając się jednocześnie do właściwego miejscowo sądu okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie.’’ (art. 19 ust. 3 Ust. o Policji)

PRZYPADKI ,, NIECIERPIĄCE ZWŁOKI’’ -cd. W k.p.k ; ,,W wypadkach niecierpiących zwłoki kontrolę i utrwalanie treści rozmów telefonicznych może zarządzić prokurator, który jest obowiązany zwrócić się w terminie 3 dni do sądu z wnioskiem o zatwierdzenie postanowienia. (…)‘’ (art. 237 § 2 k.p.k)

ZGODA NASTĘPCZA SĄDU Odnosi się m.in. do wspomnianych czynności operacyjno- rozpoznawczych zarządzonych w przypadkach niecierpiących zwłoki Zarówno w przypadku z art. 237 § 2 k.p.k, jak i z art. 19 ust. 3 Ust. o Policji, sąd wydaje postanowienie w przedmiocie wniosku w terminie 5 dni od zarządzenia kontroli przez organ Policji/ wpłynięcia wniosku prokuratorskiego

ZGODA NASTĘPCZA SĄDU- cd. W razie nieudzielenia przez sąd zgody następczej we wskazanym terminie: -,,(…) organ zarządzający wstrzymuje kontrolę operacyjną oraz dokonuje protokolarnego, komisyjnego zniszczenia materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania.’’- w przypadku z art. 19 ust. 3 Ust. o Policji -brak uregulowania w przypadku nie zachowania przez sąd terminu, a gdy w postanowieniu zawarto decyzję odmowną ,,(…) sąd w postanowieniu wydanym w przedmiocie wniosku zarządza zniszczenie wszystkich utrwalonych zapisów. Zaskarżenie postanowienia wstrzymuje jego wykonanie.’’- w przypadku wniosku z art. 237 § 2 k.p.k

Niedopuszczalne jest, aby sąd kontrolujący decyzję prokuratorską w trybie tzw. przypadku niecierpiącego zwłoki wydał tzw. następczą zgodę, jeśli organ stosował kontrolę operacyjną z naruszeniem przesłanek zarządzania kontroli w wypadkach niecierpiących zwłoki !!!

INNE PRZYPADKI KONIECZNOŚCI UZYSKANIA ZGODY NASTĘPCZEJ SĄDU SN w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. (I KZP 6/07) jednoznacznie opowiedział się za możliwością wykorzystania dowodów zebranych w toku kontroli operacyjnej wobec przestępstwa wymienionego w art. 19 ust. 1 Ust. o Policji innej osoby niż objęta postanowieniem sądu oraz wobec osoby tym postępowaniem wprawdzie objętej, ale co do innego przestępstwa „katalogowego” niż wymienione w tym postanowieniu. Jest to dopuszczalne pod warunkiem uzyskania następczej zgody sądu na kontrolę operacyjną

Sąd Najwyższy zaznaczył, że przepis art. 19 ust. 3 Ust Sąd Najwyższy zaznaczył, że przepis art. 19 ust. 3 Ust. o Policji należy stosować także w przypadkach, w których uzyskane informacje dotyczą innej osoby lub podmiotu, niż ten wskazany w pierwotnym wniosku objętym zgodą sądu na przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Nie ma możliwości zastosowania innej procedury uzyskania zgody następczej sądu przez właściwe organy Policji od tej z art. 19 ust.3 Ust o Policji

ZGODA NASTĘPCZA Z ART. 237 § 2 K.P.K Warunkiem dopuszczalności wydania tzw. zgody następczej jest również to, że prokurator w czasie trwania kontroli albo nie później niż w terminie 2 miesięcy od jej zakończenia musi wystąpić z wnioskiem o wyrażenie zgody na wykorzystanie dowodu z czynności operacyjno- rozpoznawczych w postępowaniu karnym Sąd o powyższym wniosku prokuratora orzeka na posiedzeniu bez udziału stron w terminie 14 dni ( odpowiednie zastosowanie ma tutaj art. 239 k.p.k)

ZGODA NASTĘPCZA Z ART. 237 § 2 K.P.K- cd. Warunkiem materialnym wydania zgody następczej z art. 237 § 2 k.p.k jest także to, aby uzyskane uprzednio( tj. w trakcie kontroli nieobjętej postanowieniem sądu) dowody dotyczyły chociażby jednego z przestępstw wymienionych w § 3 tego artykułu ( np. zabójstwa, uprowadzenia osoby)

PODSUMOWANIE Tak więc możliwość wydania zgody następczej przez sąd została ściśle uregulowana w przepisach rangi ustawowej Mimo wielu praktycznych problemów wynikających ze stosowania przywoływanych przepisów nie ma obecnie możliwości wprowadzania do postępowania jakichkolwiek informacji z pominięciem określonej w ustawie procedury, zakazane jest także gromadzenie i przechowywanie informacji o obywatelach przez służby stosujące czynności operacyjno- rozpoznawcze bez podstawy prawnej

Wszelkie czynności operacyjno- rozpoznawcze w pewnym stopniu naruszają prawo do prywatności (art. 47 Konstytucji RP), jak i szereg innych konstytucyjnie zagwarantowanych praw i wolności Respektowanie zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji), a także poszczególne rozwiązania ustawowe, takie jak np. wymóg zgody sądu, chociażby następczej, na kontrolę operacyjną pozwalają jednak, na poszanowanie praw i wolności jednostki przy jednoczesnej ochronie interesu publicznego jakim jest bezpieczeństwo obywateli i ściganie przestępczości

BIBLIOGRAFIA 1) Czarnecki P., Dowód z czynności operacyjno-rozpoznawczych w postępowaniu karnym w: ,,Na wokandzie’’ 2014 nr 21 [online], [dostęp 16.01.2015 r.], http://nawokandzie.ms.gov.pl/numer-21/dobre-praktyki-numer-21/dowod-z- czynnosci-operacyjno-rozpoznawczych-w-postepowaniu-karnym.html 2) Drajewicz D., Dowodowe wykorzystanie wyników kontroli operacyjnej w postępowaniu karnym w: ,,Prokuratura i Prawo’’ 2010 nr 7-8 [online], [dostęp 16.01.2015 r.], http://www.ies.krakow.pl/wydawnictwo/prokuratura/pdf/2010/07- 08/12drajewicz.pdf 3) Drajewicz D., Zgoda następcza sądu na stosowanie kontroli operacyjnej w: ,,Prokuratura i Prawo’’ 2009 nr 1 [online], [ dostęp 17.01.2015 r.], http://www.ies.krakow.pl/wydawnictwo/prokuratura/pdf/2009/01/7drajewicz.pd f 4) Postępowanie karne. Część ogólna, red. J. Skorupka, Warszawa 2012, s. 279-286, 373-407