Wpływ kontraktów ESCO na państwowy dług publiczny Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej

WPROWADZENIE 1.Czym są ESCO? 2.Na czym polegają kontrakty EnPC? 3.Modelowy kontrakt EnPC opracowany przez KAPE 4.Państwowy dług publiczny 5.Wpływ kontraktów EnPC na poziom państwowego długu publicznego 6.Możliwe sposoby klasyfikacji kontraktów EnPC z punktu widzenia państwowego długu publicznego 7.Podsumowanie

Czym są „ESCO”? –Dyrektywa 2006/32/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 kwietnia 2006 (Dz.Urz. UE L 114 z r.) („Dyrektywa Efektywności Energetycznej”): „ESCO” (Energy Savings Company) - przedsiębiorstwo świadczące usługi energetyczne lub dostarczające inne środki poprawy efektywności energetycznej w zakładzie lub pomieszczeniach użytkownika, biorące przy tym na siebie pewną część ryzyka finansowego; zapłata za wykonane usługi jest oparta (w całości albo części) na osiągnięciu poprawy efektywności energetycznej oraz spełnianiu innych uzgodnionych kryteriów efektywności; wyspecjalizowana firma dostarczająca usługę energetyczną poprawiającą efektywność energetyczną klienta, która partycypuje w korzyściach wynikających ze zmniejszenia kosztów zużycia energii.

Na czym polegają kontrakty EnPC? –Dyrektywa Efektywności Energetycznej: „EnPC”(Energy Performance Contracting) - umowy o poprawę efektywności energetycznej zawierane pomiędzy beneficjentem a dostawcą środków poprawy efektywności energetycznej, zgodnie z którą za inwestycje w te środki płaci się zgodnie z określonym w umowie poziomem poprawy efektywności energetycznej; –Ustawa o efektywności energetycznej z dnia 15 kwietnia 2011r. (Dz.U. 2011, nr 94, poz. 551); implementacja Dyrektywy Efektywności Energetycznej do polskiego systemu prawnego; brak definicji legalnej kontraktów EnPC, która wskazywałaby na istotne elementy umowy, tzw. essentialia negotii; nałożenie na jednostki sektora publicznego obowiązku stosowania środków poprawy efektywności energetycznej – m. in. poprzez: –zawieranie umów na realizację i finansowanie przedsięwzięć służących poprawie efektywności energetycznej, lub –przebudowę lub remont użytkowanych budynków, w tym realizacja przedsięwzięć termo- modernizacyjnych.

Modelowy kontrakt EnPC opracowany przez KAPE Przykładowy rozkład ryzyka w modelowym kontrakcie EnPC; –gmina jako beneficjent powierza firmie ESCO poprawę efektywności energetycznej w należących do niej budynkach (np. szkołach, szpitalach, urzędach); zlecenie może polegać na zobowiązaniu firmy ESCO do zapewnienia zmniejszenia zużycia energii oraz opłat za energię w budynku należącym do gminy np. o 50 % w okresie kolejnych 10 lat; –nakłady inwestycyjne poniesione na realizację takiego projektu są finansowane przez firmę ESCO ze środków własnych lub uzyskiwane z finansowania udzielonego przez podmioty trzecie, np. banki komercyjne lub europejskie instytucje finansowe; –na podstawie kontraktu EnPC gmina zobowiązana jest do zapłaty wynagrodzenia na rzecz firmy ESCO za realizowane przez nią usługi; płatność wynagrodzenia powinna być dokonywana okresowo (np. miesięcznie); –wysokość wynagrodzenia uzależniona będzie od wysokości osiągniętych oszczędności w zużyciu energii; –wynagrodzenie będzie płatne dopiero w chwili osiągnięcia założonego poziomu oszczędności; –w przypadku braku osiągnięcia uzgodnionego poziomu oszczędności, wynagrodzenie firmy ESCO ulegnie proporcjonalnemu zmniejszeniu.

Dług publiczny państwowy dług publicznyart. 216 ust. 5 Konstytucji: zakaz zaciągania pożyczek lub udzielania gwarancji i poręczeń finansowych, w następstwie których państwowy dług publiczny przekroczy 3/5 wartości rocznego produktu krajowego brutto; art. 72 i 73 Ustawy o finansach publicznych (Dz.U.2009r., nr 157, poz. 1240): - enumeratywne wyliczenie tytułów zobowiązań sektora finansów publicznych tworzących państwowy dług publiczny (tzw. tytuły dłużne); oraz - opis sposobu obliczania państwowego długu publicznego: wartość nominalna zobowiązań jednostek sektora finansów publicznych po wyeliminowaniu wzajemnych zobowiązań między jednostkami tego sektora Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 roku w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego ( Dz.U. 2011r., nr 298, poz. 1767) („Rozporządzenie w sprawie Długu Publicznego”); Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 lutego 2010 roku w sprawie sprawozdawczości budżetowej (Dz.U.2010r., nr 20, poz. 103) („Rozporządzenie w sprawie Sprawozdawczości Budżetowej”) – odwołanie do decyzji Eurostat 18/2004 z dnia 11 lutego 2004r. („Decyzja Eurostat”) w zakresie oceny zaliczania zobowiązań z tytułu umowy partnerstwa publiczno – prywatnego do długu sektora finansów publicznych.

Wpływ kontraktów EnPC na dług publiczny  Rozporządzenie w sprawie Długu Publicznego: - tytuły dłużne mające wpływ na poziom długu publicznego to m.in. kredyty i pożyczki, przy czym do tej kategorii zalicza się również : umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona, umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach, umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy (leasing finansowy), a także umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu.

Możliwe sposoby klasyfikacji kontraktów EnPC (1) - Umowa EnPC jako umowa nienazwana o skutkach ekonomicznych podobnych do umowy pożyczki lub kredytu kontrakty EnPC jako tzw. umowy nienazwane – zasada swobody umów; okres ich obowiązywania co do zasady jest dłuższy niż rok; umowa pożyczki/kredytu polega na przeniesieniu na własność pożyczkobiorcy/kredytobiorcy określonej ilości pieniędzy oraz na zobowiązaniu biorącego do zwrotu tej samej ilości pieniędzy w określonym terminie; w umowach EnPC wydatki kapitałowe finansowane są ze środków własnych firmy ESCO lub ze środków udostępnionych firmie ESCO na mocy umowy pożyczki lub kredytu przez podmioty trzecie (finansowanie dłużne); firma ESCO spłaca udzieloną pożyczkę lub kredyt ze środków otrzymanych od gminy w ramach wynagrodzenia płatnego na podstawie umowy EnPC; zmniejszenie wynagrodzenia firmy ESCO w razie braku osiągnięcia planowanego poziomu oszczędności; płatność dokonywana jest przez gminę jako beneficjenta pod warunkiem wykonania przez firmę ESCO usług na uzgodnionym poziomie; brak skutków ekonomicznych w umowach EnPC charakterystycznych dla umowy pożyczki lub umowy kredytu.

Możliwe sposoby klasyfikacji kontraktów EnPC (2) -Umowa EnPC jako umowa partnerstwa publiczno – prywatnego (PPP) na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno – prywatnym z dnia 19 grudnia 2008r. (Dz. U. 2008r., no.19, poz.100) („Ustawa o PPP”); umowy PPP zaliczane są do tytułów dłużnych, jeżeli mają wpływ na poziom długu publicznego; Decyzja Eurostat (Manual on Government Deficit and Debt, March 2012; EPEC guidelines) – ocena podziału ryzyk; -zobowiązania z tytułu umowy PPP nie będą zaliczane do państwowego długu publicznego, jeżeli partner prywatny przejmie na siebie ryzyko związane z budową oraz co najmniej jedno z następujących ryzyk: ryzyko popytu lub ryzyko dostępności; ryzyko budowy: –firma ESCO ponosi odpowiedzialność za przeprowadzenie prac budowlanych w celu osiągnięcia uzgodnionego poziomu oszczędności energii; –brak uprawnienia firmy ESCO do uzyskania wynagrodzenia przed zakończeniem prac i rozpoczęciem generowania oszczędności; ryzyko „dostępności”: –mechanizm płatności za usługi firmy ESCO oparty na modelu „dostępności” uzgodnionego poziomu oszczędności energii; –wynagrodzenie płatne przez beneficjenta pomniejszone o kwotę równą nie osiągniętym a gwarantowanym oszczędnościom; –ryzyko ponoszone przez firmę ESCO oparte jest na modelu dostępności w umowach PPP.

PODSUMOWANIE –brak definicji legalnej kontraktów EnPC; zawierane są na zasadzie swobody umów uregulowanej w Kodeksie Cywilnym lub jako umowy PPP na podstawie ustawy o PPP; –Rozporządzenie w sprawie Długu Publicznego wymienia dwie kategorie do których można zaliczyć kontrakty EnPC: umowy nienazwane o skutkach ekonomicznych podobnych do umowy pożyczki lub kredytu albo umowy PPP; –możliwość ustrukturyzowania kontraktów EnPC w taki sposób aby nie były one zaliczane do państwowego długu publicznego; –zależy to przede wszystkim od odpowiedniego podziału ryzyka pomiędzy firmę ESCO i gminę, przy czym wynagrodzenie firmy ESCO powinno być pomniejszone w przypadku braku osiągnięcia zagwarantowanego poziomu oszczędności.

Dr Tomasz Jedwabny Of counsel, Radca Prawny, Solicitor Departament Bankowości i Finansów Międzynarodowych T M E DZIĘKUJEMY ZA UWAGĘ Ewelina Wagiel Lawyer Departament Bankowości i Finansów Międzynarodowych T M E