Jak w praktyce próbuje się obchodzić prawo akcjonariuszy mniejszościowych do wyboru członków rad nadzorczych w drodze głosowania oddzielnymi grupami i jak temu przeciwdziałać – CASE STUDIES Agnieszka Nalazek

WYBÓR CZŁONKÓW RADY NADZORCZEJ SPÓŁKI AKCYJNEJ W GŁOSOWANIU ZWYKŁYM KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy2 § 1. Rada nadzorcza składa się co najmniej z trzech, a w spółkach publicznych co najmniej z pięciu członków, powoływanych i odwoływanych przez walne zgromadzenie [podkreślenie – AN]. Art. 385 KSH Uchwały [walnego zgromadzenia – AN] zapadają bezwzględną większością głosów, jeżeli przepisy niniejszego działu lub statut nie stanowią inaczej. Art. 414 KSH

KONSEKWENCJE WYBORU CZŁONKÓW RADY NADZORCZEJ W GŁOSOWANIU ZWYKŁYM KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy3 akcjonariusz X 51 % głosów akcjonariusz Y 49 % głosów akcjonariusz X wybiera wszystkich członków Rady Nadzorczej

DLACZEGO WPŁYW NA SKŁAD RADY NADZORCZEJ MA ZNACZENIE? KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy4 Rada Nadzorcza - komitet przedstawicieli akcjonariuszy Brak indywidualnego prawa kontroli

WYBÓR RADY NADZORCZEJ GRUPAMI KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy5 § 3. Na wniosek akcjonariuszy reprezentujących co najmniej jedną piątą kapitału zakładowego, wybór rady nadzorczej powinien być dokonany przez najbliższe walne zgromadzenie w drodze głosowania oddzielnymi grupami nawet gdy statut przewiduje inny sposób powołania rady nadzorczej. Art. 385 KSH

JAK OBCHODZONO INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI NA GRUNCIE KH KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy6 OBECNIE Jeżeli w skład rady nadzorczej wchodzi osoba powołana przez podmiot określony w odrębnej ustawie (np. przez MSP), nie niweczy to wniosku akcjonariuszy o przeprowadzenie wyborów grupami, a jedynie wyborowi podlegają pozostali członkowie rady nadzorczej. Art. 379 Kodeksu handlowego (KH): Na wniosek akcjonariuszy, przedstawiających przynajmniej jedną piątą część kapitału akcyjnego, wybór rady nadzorczej powinien być dokonany przez najbliższe walne zgromadzenie w drodze głosowania oddzielnymi grupami nawet gdy statut przewiduje inny sposób powołania rady nadzorczej, chyba że w skład jej wchodzi choćby jedna osoba, wyznaczona przez władzę państwową lub samorządową. NA SAMORZĄDOWCA

JAK OBCHODZONO INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI NA GRUNCIE KH KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy7 OBECNIE Wystarczy aby jedna grupa wybrała członka rady nadzorczej w drodze głosowania grupami, aby wybory te były skuteczne (art. 385 § 8 KSH). ZAŁOŻENIE Wybór członków rady nadzorczej grupami jest skuteczny jedynie wtedy, gdy każda z utworzonych grup skutecznie wyłoni swojego kandydata. Akcjonariusze większościowi tworzyli więc fikcyjną grupę i głosowali przeciwko swojemu kandydatowi, co unicestwiało w ogóle wybory w tym trybie. GŁOSOWANIE PRZECIWKO WŁASNEMU KANDYDATOWI

JAK OBECNIE OBCHODZI SIĘ INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy8 KONSEKWENCJE Z uwagi na nieustalenie z ilu członków ma składać się rada do wyborów w tym trybie nie może dojść … … czy na pewno? Głosowanie przez akcjonariusza większościowego przeciwko każdej możliwej liczbie członków rady nadzorczej. NA WIDEŁKI Rada nadzorcza składa się z od 5 do 9 członków. Liczbę członków Rady Nadzorczej każdorazowo dookreśla walne zgromadzenie.

JAK OBECNIE OBCHODZI SIĘ INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy9 Co na to SN? (…) walne zgromadzenie nie jest władne do zmiany porządku obrad prowadzącej do nieprzeprowadzenia na tym zgromadzeniu wyboru rady nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami. Uchwała taka jest sprzeczna z ustawą (…). Wyrok SN z dnia r., II CSK 304/08, LEX nr NA USUNIĘCIE Usunięcie z porządku obrad walnego zgromadzenia punktu dotyczącego wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania grupami.

JAK OBECNIE OBCHODZI SIĘ INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy10 Co na to Sąd Apelacyjny? Zamieszczenie w porządku obrad tego samego walnego zgromadzenia jednocześnie punktu dotyczącego wyboru członków rady nadzorczej w drodze głosowania większościowego oraz w drodze głosowania grupami jest sprzeczne z art. 385 § 3-9 KSH(…). Wyrok SA w Lublinie z dnia r., I ACa 665/10, niepubl. NA USUNIĘCIE

JAK OBECNIE OBCHODZI SIĘ INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy11 KONSKEKWENCJE STWIERDZENIE NIEWAŻNOŚCI UCHWAŁY – REALNE KONSEKWENCJE? USUNIĘCIE PUNKTU Z PORZĄDKU OBRAD PRZEZ PRZEWODNICZĄCEGO… NA USUNIĘCIE

JAK OBCHODZONO INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI NA GRUNCIE KH KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy12 KONSEKWENCJE Ryzyko odwołania członków rady nadzorczej natychmiast po odwołaniu … Co na to SN? Ochrona praw mniejszości akcjonariuszy, której służy instytucja wyboru grupowego nie może doprowadzić do sytuacji, w której wybrany w ten sposób członek rady nadzorczej byłby nieusuwalny z woli z większości akcjonariuszy pomimo nienależytego wykonywania przez niego obowiązków. Wykładnia ta (…) nie prowadzi do eliminacji uprawnienia mniejszości bowiem nie zamyka drogi do żądania przeprowadzenia ponownego wyboru grupowego na najbliższym walnym zgromadzeniu. Wyrok SN z dnia r., II CK 210/04, Biuletyn SN rok 2005, Nr 3. POWOŁANIE I ODWOŁANIE

JAK OBCHODZONO INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI NA GRUNCIE KH KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy13 Co na to SN? Wybór rady nadzorczej spółki akcyjnej w drodze głosowania oddzielnymi grupami (art. 385 § 3 KSH) wymaga uchwały walnego zgromadzenia podjętej z zachowaniem przewidzianego statutem quorum. Wyrok SN z dnia r. (I CSK 329/07) NA QUORUM

JAK OBCHODZONO INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI NA GRUNCIE KH KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy14 Co na to SA? (…) wyboru członków rady nadzorczej, czy następuje to przez wybór grupami czy też walne zgromadzenie in gremio dokonuje walne zgromadzenie. Omawiana technika wyboru rady nadzorczej nie ma żadnego wpływu na ocenę ważności walnego zgromadzenia, albowiem ta następuje stosownie do treści art. 41 pkt 5 statutu pozwanej Spółki. Walne Zgromadzenie pozwanej Spółki w dniu 29 czerwca 2005 r. z powodu braku zastrzeżonego statutem quorum nie było władne podejmować uchwał o wyborze członków Rady Nadzorczej i uchwały w tym przedmiocie zasadnie Sąd I instancji uznał za nieistniejące. Wyrok SA w Warszawie z dnia r. (I ACa 73/08) NA QUORUM

JAK OBCHODZONO INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI NA GRUNCIE KH KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy15 Przykład podany na podstawie: S. Kaczmarek, Zalety i pułapki wyboru członków rady nadzorczej w głosowaniu oddzielnymi grupami, Przegląd Corporate Governance nr 3 (23) 2010, s. 40 i nast. PRZYKŁAD Liczba członków RN: 5 WZ: akcji, w tym: X: akcji, Y: akcji, Z: akcji. Grupa I: X z akcji, Grupa II: Y z akcji. Z zgłasza przystąpienie do każdej z tych grup z liczbą akcji NA PRZYŁĄCZENIE

JAK OBECNIE OBCHODZI SIĘ INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy16 Jeżeli w skład rady wchodzi 3 członków – do utworzenia grupy mniejszość potrzebuje zebrać 33 % akcji; w przypadku 5 członków rady – 20 % akcji, natomiast w przypadku 9 członków rady – jedynie 11,1 % (zawsze jednak mniejszość musi mieć 20%, żeby złożyć wniosek o przeprowadzenie wyborów w tym trybie). W przypadku rady nadzorczej składającej się z 3-5 członków, mniejszość może nie być w stanie utworzyć grupy, co uniemożliwi jej wybór członków rady nadzorczej w tym trybie. ZABLOKOWANIE PRAWA MNIEJSZOŚCI W INNY SPOSÓB Ukształtowanie liczby członków rady nadzorczej na niskim poziomie (spółki niepubliczne min. 3 członków, spółki publiczne min. 5 członków – art. 385 § 1 KSH)

JAK OBECNIE OBCHODZI SIĘ INSTYTUCJĘ WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy17 W przypadku 9 – osobowej rady nadzorczej walne zgromadzenie wybierałoby co roku jedynie 3 członków, co również może zablokować możliwość utworzenia przez mniejszość grupy, która wówczas potrzebuje w tym celu zebrać aż 33 % akcji. ZABLOKOWANIE PRAWA MNIEJSZOŚCI W INNY SPOSÓB Częściowe odnawianie składu rady nadzorczej np. 1/3 składu podlega zmianie co rok

JAK NADUŻYWA SIĘ INSTYTUCJI WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy18 Czy takiemu członkowi rady nadzorczej można odmówić dostępu do poufnych informacji o spółce? Konkurent kupuje akcje spółki i w głosowaniu grupami wybiera swojego członka do Rady Nadzorczej. KONKURENT

JAK NADUŻYWA SIĘ INSTYTUCJI WYBORU CZŁONKÓW RADY GRUPAMI KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy19 Wątpliwości: co znaczy po pewnym czasie? Co na to SN? Dla skuteczności zaskarżenia nie miałby znaczenia fakt, że w spółce akcyjnej istnieje już rada nadzorcza wybrana wcześniej w sposób określony w art. 379 § 3 k.h. Zmienność struktury akcjonariatu i pojawienie się w związku z tym nowych grup mniejszościowych, może właśnie usprawiedliwiać próbę nowego ukształtowania składu rady nadzorczej, odpowiadającej interesom tych grup. Trudno znaleźć w tej mierze racjonalne argumenty mające usprawiedliwiać ewentualną odmowę powtórzenia po pewnym czasie sposobu wyboru członków rady nadzorczej w sposób przewidziany w art. 379 § 3 k.h. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia r., III CKN 111/01, OSNC 2004/9/141. PONAWIANIE WNIOSKÓW

WYBÓR CZŁONKÓW RADY NADZORCZEJ GRUPAMI - OCENA KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy20 ZALETY względy słusznościowe (51 % - 49%) możliwość współdecydowania o polityce spółki (zwłaszcza w razie konieczności stworzenia koalicji w radzie) możliwość kontroli zarządu WADY osłabienie integralności rady (która ma wpływ na skuteczność jej działań) brak zaufania do osób wybranych przez mniejszość (ograniczanie ich dostępu do informacji, odmowa uczestnictwa w komitetach, podejmowanie decyzji w ramach nieformalnych uzgodnień, jedynie ratyfikowanych następnie na forum rady)

NEWSLETTER RKKW KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy 21

ul. Wilcza 46, II piętro Warszawa Tel: Fax: Web: Kancelaria Prawna KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy KONTAKT KWAŚNICKI, WRÓBEL & Partnerzy22