Art. 8 EKPCz 1. Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. 2. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób.

Weber i Saravia przeciwko Niemcom (ETPCz) Muszą istnieć szczegółowe regulacje dotyczące podsłuchu rozmów telefonicznych, zwłaszcza że dostępna technologia staje się stale coraz bardziej wyrafinowana. Prawo krajowe musi być sformułowane wystarczająco jasno, aby dać obywatelom odpowiednie wskazówki co do okoliczności i warunków, w których władze publiczne mogą sięgać po takie środki.

(ETPCz) wymógprzewidywalności regulacji stosowania tych środków minimalne zabezpieczenia wymagane w ustawie, aby uniknąć nadużyć władzy. Są to: - natura przestępstw, które mogą prowadzić do wydania nakazu podsłuchu; - definicja kategorii osób, których telefony mogą być objęte podsłuchem; - ograniczenie długości okresu stosowania podsłuchu telefonicznego; - wymagana procedura badania, wykorzystywania i przechowywania uzyskanych danych; - wymagane środki ostrożności przy przekazywaniu tych danych innym podmiotom; - okoliczności, w jakich zapisy mogą lub muszą być usunięte lub taśmy zniszczone

Art. 47 Konstytucji Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego

Kontrola korespondencji, przesyłek i bilingów Urzędy, instytucje i podmioty prowadzące działalność w dziedzinie poczty lub działalność telekomunikacyjną, urzędy celne oraz instytucje i przedsiębiorstwa transportowe obowiązane są wydać sądowi lub prokuratorowi, na żądanie zawarte w postanowieniu, korespondencję i przesyłki oraz dane, o których mowa w art. 180c i 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.[130] ), jeżeli mają znaczenie dla toczącego się postępowania. Tylko sąd lub prokurator mają prawo je otwierać lub zarządzić ich otwarcie.

Art. 218 cd Analizowany przepis nakłada obowiązek wydania przesyłek, billingów, korespondencji Nie obejmuje jednak przekazów informacji w formie elektronicznej (np. korespondencji mailowej) Odmiennie w tym zakresie Boratyńska/Górski Forma czynności – przez wydanie postanowienie

Nakłada: obowiązek udostępniania danych m.in. sądom i prokuraturze obejmuje dane niezbędne do: a) ustalenia zakończenia sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, użytkownika końcowego inicjującego połączenie, jak i tego, do którego jest ono kierowane; b) określenia daty i godziny połączenia, czasu jego trwania, rodzaju połączenia oraz lokalizacji telekomunikacyjnego urządzenia końcowego.

cd Obowiązek ten obejmuje zatem bez wątpienia także wykazy połączeń poczty elektronicznej (e-maile), czyli usługę przekazywania tej poczty (czego nie można utożsamiać z treścią maila)

Adresaci postanowienia - adresat korespondencji - abonent telefonu - nadawca, którego wykaz połączeń (innych przekazów informacji został wydany) Możliwość odroczenia doręczenia postanowienia ze względu na dobro sprawy – termin maksymalny – prawomocne zakończenie postępowania

Zaskarżalność postanowienia (art. 236 kpk) Na postanowienie sądu lub prokuratora dotyczące przeszukania, zatrzymania rzeczy i w przedmiocie dowodów rzeczowych oraz na inne czynności przysługuje zażalenie osobom, których prawa zostały naruszone; zażalenie na postanowienie wydane lub czynność dokonaną w postępowaniu przygotowawczym rozpoznaje sąd rejonowy, w okręgu którego prowadzone jest postępowanie

postanowienie SN z 2010-03-25 I KZP 37/09 Biuletyn SN 2010/3 Przepis art. 180a ust. 1 pkt 2 ustawy z 16.7.2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 ze zm.) nakłada na operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej oraz dostawców ogólnie dostępnych usług telekomunikacyjnych obowiązek udostępniania, to jest wyszukiwania, tworzenia stosownych zestawień i przesyłania za pomocą sieci telekomunikacyjnej uprawnionym podmiotom, w tym sądowi i prokuratorowi danych, o których mowa w art. 180c ust. 1 ustawy. Tak rozumiane koszty udostępniania tych danych obciążają operatora lub dostawcę i nie mogą wchodzić w skład kosztów sądowych, a zatem nie stanowią wydatków, o których mowa w art. 618 KPK.

Z uzasadnienia: ustawodawca w art. 180a ust. 7 pr. tel. uznał przekazanie za udostępnienie danych, o jakim mowa w art. 180a ust. 1 pr. tel. Jedynie jeśli jest ono realizowane w formie przesyłu siecią telekomunikacyjną. Stąd nie jest uprawnione przyjęcie, że inne formy przekazania, np. drogą pocztową, mają obciążać operatora. Przekazanie nie jest bowiem synonimem udostępnienia

Zakres zastosowania Żądanie udostępnienia danych na podstawie art. 218 kpk możliwe jest jedynie na etapie postępowania karnego – to jest po jego wszczęciu (choćby w fazie in rem) Nie jest możliwe podejmowanie powyższych czynności w ramach art. 307 (czynności sprawdzające) także dlatego, że są to czynności wymagające sporządzenia protokołu (art. 143 kpk)

Art. 218a zabezpieczenie danych teleinformatycznych Obowiązek obciążyć może urzędy, instytucje prowadzące działalność telekomunikacyjną(ale nie pocztową, o czy mowa w art. 218) Przedmiotem obowiązku jest zabezpieczenie na czas maksymalny 90 dni danych informatycznych Obowiązek nakłada się postanowieniem sądu lub prokuratora Odpowiednie stosowanie art. 218 par. 2 tyczy się adresata zabezpieczonych danych nie zaś podmiotu, na który obowiązek zostaje nałożony

Kontrola i utrwalanie rozmów i innych przekazów informacji - jako czynność procesowa – art. 237 kpk - jako czynność operacyjna art. 19 ustawy o Policji

Przedmiot kontroli procesowej Art. 237 kpk: kontrola i utrwalanie treści rozmów telefonicznych Art. 241 kpk: treść innych rozmów lub przekazów informacji, w tym korespondencji przysyłanej pocztą elektroniczną

Uchwała SN z 21.03.2000 r. I KZP 60/99 Przekazywanie informacji innych niż rozmowy telefoniczne, o których mowa w art. 241 k.p.k., oznacza nie mające charakteru rozmowy telefonicznej przesyłanie informacji za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej, tj. przez przewody, systemy radiowe, optyczne lub jakiekolwiek inne urządzenia wykorzystujące energię elektromagnetyczną.

241 od 2003 r. obejmuje kontrolę: a) treści rozmów innych niż telefoniczne, a więc wszelkich rozmów, bez względu na to, jak i gdzie prowadzonych (w tym podsłuch rozmów „na żywo”, również tzw. nasłuch) b) treści przekazów informacji innych niż telefoniczne, a wśród nich także korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną.

Cel kontroli - tylko dla wykrycia dowodów przestępstwa lub zapobiegnięcia nowemu - zamknięta lista przestępstw - tylko gdy toczące się postępowanie lub groźba (uzasadniona obawa) popełnienia dotyczy:

1) zabójstwa, 2) narażenia na niebezpieczeństwo powszechne lub sprowadzenia katastrofy, 3) handlu ludźmi, 4) uprowadzenia osoby, 5) wymuszania okupu, 6) uprowadzenia statku powietrznego lub wodnego, 7) (238) rozboju, kradzieży rozbójniczej lub wymuszenia rozbójniczego, 8) zamachu na niepodległość lub integralność państwa, 9) zamachu na konstytucyjny ustrój państwa lub jego naczelne organy, albo na jednostkę Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej, 10) (239) szpiegostwa lub ujawnienia informacji niejawnych o klauzuli tajności "tajne" lub "ściśle tajne"; 11) gromadzenia broni, materiałów wybuchowych lub radioaktywnych, 12) (240) fałszowania oraz obrotu fałszywymi pieniędzmi, środkami lub instrumentami płatniczymi albo zbywalnymi dokumentami uprawniającymi do otrzymania sumy pieniężnej, towaru, ładunku albo wygranej rzeczowej albo zawierającymi obowiązek wpłaty kapitału, odsetek, udziału w zyskach lub stwierdzenie uczestnictwa w spółce, 13) (241) wytwarzania, przetwarzania, obrotu i przemytu środków odurzających, prekursorów, środków zastępczych lub substancji psychotropowych, 14) zorganizowanej grupy przestępczej, 15) mienia znacznej wartości, 16) użycia przemocy lub groźby bezprawnej w związku z postępowaniem karnym, 17) (242) łapownictwa i płatnej protekcji, 18) (243) stręczycielstwa, kuplerstwa i sutenerstwa,

Kwalifikacja prawna Przyjmuje się, że obowiązkiem sądu zarządzającego podsłuch, lub zatwierdzającego następczo zarządzenie podsłuchu jest merytoryczna kontrola kwalifikacji prawnej czynu nie zaś jedynie to, czy postanowienie o wszczęciu śledztwa odnosi się (wymienia) kwalifikację prawną czynu mieszczącą się w zakresie art. 237 kpk

Tryb realizacji kontroli procesowej - tylko w ramach toczącego się postępowania - tryb: a) Zwykły (tzw. uprzednia zgoda na podsłuch) – zarządza sąd (postanowieniem) na wniosek prokuratora b) Przypadki niecierpiące zwłoki – zarządza prokurator, który w ciągu 3 dni składa wniosek o zatwierdzenie do sądu (sąd orzeka w ciągu 5 dni)

Tryb zwykły – uprzednia zgoda Postanowienie sądu właściwego do rozpoznania sprawy w pierwszej instancji Postanowienie to zakreśla przedmiotowe i podmiotowe granice kontroli rozmów, gdyż wskazuje na określone przestępstwo z art. 237 § 3 oraz osobę objętą kontrolą i nośnik informacji, jakim ona dysponuje, z którego rozmowy będą rejestrowane i utrwalane.

Przypadki niecierpiące zwłoki Postanowienie o zastosowaniu podsłuchu wydaje prokurator; 3 dni – wniosek prokuratora do sądu o zatwierdzenie postanowienia, obejmujący m. in. uzasadnienie powodów zastosowania kontroli z postanowienia prokuratorskiego Termin dla sądu – 5 dni Sąd wydaje tzw. zgodę następczą na kontrolę

Naruszenie terminu przez sąd wyrok SN z 2008-12-03 V KK 195/08 Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna 2009/2/17/60 1. Zatwierdzenie przez sąd postanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2 KPK, ale z uchybieniem terminowi wskazanemu w tym przepisie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie takiego zatwierdzenia, nie delegalizuje samej kontroli i utrwalania rozmów po upływie tego terminu i nie wywołuje skutków określonych w art. 238 § 3 in fine KPK, które odnoszą się tylko do postanowienia sądu o niezatwierdzeniu przez sąd uprzedniego postanowienia prokuratora o takiej kontroli, także bez względu na to, czy takie niezatwierdzenie nastąpiło przed upływem, czy już po upływie, tego terminu.

Adresaci kontroli – kogo można podsłuchiwać? osoba podejrzana, oskarżony pokrzywdzony inna osoba, z którą może się kontaktować oskarżony albo która może mieć związek ze sprawcą lub z grożącym przestępstwem

Termin maksymalny stosowania 3 miesiące (możliwe wypełnienie tego terminu „w częściach”) Dalsze 3 miesiące (w wypadku szczególnie uzasadnionym) Termin liczony w odniesieniu do podsłuchiwanej osoby nie zaś przedmiotu podsłuchu (np. konkretnego numeru telefonu).

Podsłuch a zakazy dowodowe Stosowanie podsłuchu nie może prowadzić do naruszenia przepisów o bezwzględnych zakazach dowodowych np. art. 178 kpk

Czy informacje uzyskane podczas podsłuchu założonego na podstawie art Czy informacje uzyskane podczas podsłuchu założonego na podstawie art. 237 § 3 KPK, a dotyczące czynu przestępnego nieujętego w katalogu zawartym w art. 237 § 3 KPK mogą być przedstawione jako dowody w postępowaniu karnym?

uchwała s.apel. 2006.05.04w Gdańsku POSAG 2008/1/178 Art. 237 § 3 k.p.k. w sposób jednoznaczny stanowi, że kontrola i utrwalanie treści rozmów telefonicznych są dopuszczalne tylko wtedy, gdy toczące się postępowanie lub uzasadniona obawa popełnienia nowego czynu dotyczy przestępstw, enumeratywnie wykazanych w tym przepisie. Podobny, zamknięty katalog przestępstw, co do których możliwe jest uzyskanie zezwolenia na stosowanie podsłuchu, określony został w art. 19 ust. 1 ustawy o Policji. Takie uregulowanie oznacza, że informacje uzyskane w drodze podsłuchu telefonicznego nie mogą stanowić dowodu w sprawie o przestępstwo inne, niż określone w wyżej wymienionym katalogu, zwłaszcza jeżeli dotyczy to innej osoby niż ta, przeciwko której prowadzone było postępowanie i wobec której zarządzono kontrolę rozmów.

Wykorzystanie informacji z podsłuchu dla innego postępowania (obecny 237a) Jeżeli w wyniku kontroli uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli, lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym.

Uprzednio art. 237a Jeżeli w wyniku kontroli uzyskano dowód popełnienia przestępstwa wymienionego w art. 237 § 3, popełnionego przez osobę, wobec której kontrola była stosowana, innego niż objęte zarządzeniem kontroli, albo popełnionego przez inną osobę, prokurator w czasie trwania kontroli albo nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia jej zakończenia może wystąpić do sądu z wnioskiem o wyrażenie zgody na jego wykorzystanie w postępowaniu karnym.

Z uzasadnienia wyroku SA w Katowicach z 20 grudnia 2012 r Z uzasadnienia wyroku SA w Katowicach z 20 grudnia 2012 r. I AKa 409/12 (uprawa konopii) „W niniejszej sprawie winien to być przepis art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 237a k.p.k. a contrario, gdyż nie spełnienie przez prokuratora wynikających z tego ostatniego przepisu wymogów, w nielegalny sposób, co czyni je niedopuszczalnymi, i spowodowało ich pominięcie przy rozpoznaniu sprawy.”

Czy dopuszczalny jest podsłuch prywatny? Zagadnienie dowodu prywatnego Art. 168a: dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 Kodeksu karnego, chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności.

Art. 47 K a zakaz dowodowy Żaden z tych aktów prawnych [zarówno Konstytucja RP, jak i kodeks postępowania karnego] nie formułuje zakazu dowodowego o charakterze czysto konstytucyjnym, tj. normy nakazującej wyłączyć z całokształtu materiału dowodowego gromadzonego przez sąd i stanowiącego "bazę" dla dokonywania ustaleń faktycznych dowodów prywatnych o cesze k (k = uzyskanie dowodu z naruszeniem art. 47 albo 49 Konstytucji). Polskiemu systemowi prawnemu nie jest znana reguła prawna, zgodnie z którą wyłączeniu z postępowania karnego muszą ulec dowody prywatne z tego tylko powodu, że ich uzyskanie odbyło się z pogwałceniem art. 47 lub 49 Konstytucji.

wyrok SN 2002.05.10 OSNKW 2002/9-10/77... Przepisy rozdziału 26 kodeksu postępowania karnego, odnoszące się do kontroli i utrwalania rozmów przy użyciu środków technicznych, nie dotyczą prywatnego gromadzenia w ten sposób dowodów. Dlatego taśma magnetofonowa z utrwaloną na niej przez pokrzywdzonego (oskarżyciela posiłkowego) rozmową z oskarżonym może stanowić dowód w sprawie karnej, który podlega ocenie na zasadach ogólnych.

V KK 52/06 postanow. SN 2006.11.14 Nagranie przez Marka P. treści dwóch prywatnych rozmów w których zawarto propozycję korupcyjną, nie odbywało się w trybie przepisów rozdziału 26 k.p.k., wobec czego nie było poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 237 i następnych tego Kodeksu. Stąd też mowy być nie może o naruszeniu art. 241 k.p.k. Nagrania te nie były objęte żadnym z zakazów dowodowych przewidzianych w k.p.k. Uznanie, że funkcjonariusz ABW, zapewniając sprzęt do nagrania tych rozmów, postąpił wbrew regulacjom prawnym go obowiązującym, daje jedynie podstawy do odpowiedzialności np. dyscyplinarnej tego funkcjonariusza, ale nie eliminuje przecież uzyskanego z jego pomocą dowodu spośród materiału mogącego być wykorzystanym w postępowaniu karnym. Obowiązująca procedura karna nie wprowadza żadnego zamkniętego katalogu dowodów, uznając za takie w zasadzie wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia prawdy, o ile nie jest objęte ściśle określonym zakazem dowodowym. Nieznany jest też tej procedurze zakaz wykorzystania dowodów określanych w literaturze procesowej jako "owoce z zatrutego drzewa".

Podsłuch operacyjny Możliwy przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez Policję w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów ściganych z oskarżenia publicznego, umyślnych przestępstw wymienionych w art. 19 ustawy o policji

Podsłuch operacyjny c.d. gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd okręgowy może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Policji albo Komendanta CBŚP, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, albo na pisemny wniosek komendanta wojewódzkiego Policji, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora okręgowego właściwego ze względu na siedzibę składającego wniosek organu Policji.

Przypadki niecierpiące zwłoki W przypadkach niecierpiących zwłoki, jeżeli mogłoby to spowodować utratę informacji lub zatarcie albo zniszczenie dowodów przestępstwa, Komendant Główny Policji, Komendant CBŚP albo komendant wojewódzki Policji może zarządzić, po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora, o którym mowa w ust. 1, kontrolę operacyjną, zwracając się jednocześnie do właściwego miejscowo sądu okręgowego z wnioskiem o wydanie postanowienia w tej sprawie.

Skutki braku zatwierdzenia w terminie W razie nieudzielenia przez sąd zgody w terminie 5 dni od dnia zarządzenia kontroli operacyjnej, organ zarządzający wstrzymuje kontrolę operacyjną oraz dokonuje protokolarnego, komisyjnego zniszczenia materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania

Dowód z nagrania w kpc Art. 308. § 1. Sąd może dopuścić dowód z filmu, telewizji, fotokopii, fotografii, planów, rysunków oraz płyt lub taśm dźwiękowych i innych przyrządów utrwalających albo przenoszących obrazy lub dźwięki. § 2. Dowody, o których mowa w paragrafie poprzedzającym, sąd przeprowadza, stosując odpowiednio przepisy o dowodzie z oględzin oraz o dowodzie z dokumentów.

SA w Łodzi wyrok z 15.05.2015 I ACa 1705/14 Wprawdzie dowód z nagrania rozmów może być dopuszczony (art. 308 k.p.c.), ale wartość takiego dowodu jako samodzielnego środka dowodzenia jest dyskusyjna w kontekście istniejącej w postępowaniu cywilnym zasady bezpośredniości, której wyraz daje art. 235 k.p.c. Zatem nie dowód z art. 308 k.p.c., zawierający zapis rozmów, ale dowód z przesłuchania stron lub świadków z nich uczestniczących winien być zasadniczą podstawą ustaleń faktycznych.

SA w Warszawie z 6.07.1999 r. I ACa 390/99 ochroną art. 23 k.c. objęte jest prawo do swobody wypowiedzi, wyboru rozmówcy i tajemnicy rozmowy, gromadzenie materiału dowodowego w procesie i prezentowanie go przez strony nie powinno się natomiast odbywać się z naruszeniem zasad współżycia społecznego

SA w Poznaniu I ACa 1057/07 1. Podstępne nagranie prywatnej rozmowy godzi w konstytucyjną zasadę swobody i ochrony komunikowania się (art. 49 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). 2. Dowody uzyskane w sposób sprzeczny z prawem nie powinny być w postępowaniu cywilnym co do zasady dopuszczane.

SN 13.11.2002 r. I CKN 1150/00 Interes, który pozwana wskazała w celu usprawiedliwienia prowadzonego podsłuchu, nie uzasadnia bowiem oceny, że w imię tego interesu należy poświęcić tajemnicę komunikowania się, uznaną za dobro konstytucyjne, chronione na gruncie prawa cywilnego przepisami o ochronie dóbr osobistych. Interes rozumiany w sposób przedstawiony przez skarżącą i traktowany jako przesłanka wyłączająca bezprawność powodowałby zbyt daleko idące ograniczenie tajemnicy komunikowania się. Waga sprawy, której przebieg stał się powodem prowadzenia przez pozwaną podsłuchu, jest nie porównywalna z charakterem tych spraw, w których ustawodawca zdecydował się zalegalizować podsłuch.

SN IV CKN 94/01 (wyrok z 25.04.2003 r.) Sprawa rozwodowa Niewątpliwie zgodnie z regułą doświadczenia życiowego w uzasadnianiu zaskarżonego wyroku trafnie przyjął, że utrwalony na kasecie „sposób wyrażania stosunku do męża, nie mógł być przez nią przyjęty tylko na użytek jednej rozmowy (telefonicznej)”. Treść i sposób prowadzenia rozmów telefonicznych, także po dwuletnim okresie separacji małżonków, może zatem charakteryzować i świadczyć o zachowaniu się powódki także w okresie wspólnego zamieszkania z powodem.