Teoria i filozofia prawa Pozytywizm prawniczy Teoria i filozofia prawa

Pojęcie prawa Zjawisko prawa stanowi w cywilizacji zachodniej, wywodzącej się z intelektualnego dorobku starożytnych Greków i Rzymian oraz z wartości wniesionych przez chrześcijaństwo znajdujące silne podstawy w judaizmie, przedmiot rozważań i sporów od ponad dwóch tysiącleci. Wyróżniane jest prawo jako ius i jako lex. Prawo – ius można traktować jako zjawisko co do istoty odrębne od aktów normatywnych, tworzonych przez kompetentne organy władzy publicznej (lex), choć akty te stanowią jedną z kategorii źródeł tego prawa. Można też rozumieć prawo jako zespół tych aktów, tj. przyjmując tożsamość ius i lex.

Z tego powodu można mówić o traktowaniu prawa bądź jako zjawiska autonomicznego w stosunku do instytucji władzy, bądź też jako wytworu organów władzy publicznej, czyli państwa.

Pozytywizm Pozytywizm występował w bardzo wielu odmianach. Należy zwrócić uwagę na pozytywizm twardy (klasyczny) i pozytywizm miękki (wyrafinowany). Podstawowa cecha odróżniająca pozytywizm twardy i miękki skupia się na nieco odmiennym podejściu w zakresie relacji prawo – moralność.

Podstawowe cechy pozytywizmu twardego: Prawo to zbiór norm ogólnych pochodzących od państwa i w większości przypadków zabezpieczonych sankcją (teza społeczna).

Prawo stanowione przez państwo jest porządkiem nadrzędnym na terytorium państwa.

Prawo powstaje z reguły w trybie jednostronnych i władczych decyzji wydawanych przez organy państwowe lub z upoważnienia organów państwowych.

Źródłem prawa są teksty prawne, na które składają się normy prawne, w systemie prawa stanowionego konstytucja, ustawy, akty podstawowe; w krajach common law precedensy. Prawo jest identyfikowane poprzez odwołanie do tych dokumentów (test pochodzenia).

Prawo jest systemem niezależnym od moralności i innych systemów normatywnych, co oznacza, że norma prawidłowo ustanowiona obowiązuje nawet wtedy, gdyby okazało się, że jest ona niesłuszna lub nieracjonalna albo niezgodna z innymi pozaprawnymi regułami (teza o rozdziale).

Podstawowym obowiązkiem organów państwa i obywateli jest przestrzeganie prawa, nawet prawa niesłusznego lub niezgodnego z innymi pozaprawnymi regułami (pozytywistyczna zasada rządów prawa).

Głównymi metodami analizy prawa są metody analityczne (językowo – logiczne), natomiast podstawowym zadaniem prawnika jest egzegeza tekstów prawnych, czyli ich opracowywanie, porządkowanie i wykładnia.

John Austin Najbardziej reprezentatywnym przedstawicielem pozytywizmu twardego jest oxfordzki profesor jurysprudencji John Austin. Wyróżnił On prawo w sensie właściwym i prawo w sensie niewłaściwym. Prawem we właściwym sensie są prawa ustanowione przez Boga dla człowieka (prawo naturalne); przez człowieka dla człowieka, czyli prawa ustanowione przez osoby działające jako polityczni zwierzchnicy (prawo pozytywne) oraz prawa ustanowione przez osoby nie będące politycznymi zwierzchnikami lub nie działające w tej roli

Prawo w sensie niewłaściwym Pozytywna moralność Prawa w figuratywnym znaczeniu tego słowa

Pozytywna moralność pozytywną moralność – obiekty niepoprawnie zwane prawami – przez ich bliską analogię do praw (m.in. prawa mody, kodeks honorowy, prawo zwyczajowe, prawo międzynarodowe);

Prawa w figuratywnym rozumieniu prawa w figuratywnym rozumieniu – obiekty podobne do prawa na zasadzie bardzo odległej analogii ( m.in. prawa fizyki, ekonomii, matematyki).

Cztery kategorie prawa Porządkując wszystko to co bywa potocznie nazywane prawem można wskazać cztery kategorie: prawa boskie, prawo pozytywne, pozytywna moralność oraz prawa w figuratywnym znaczeniu tego słowa.

Prawo jako rozkaz suwerena Prawo jest rozkazem suwerena. Rozkaz kojarzony jest jednocześnie z trzema elementami:

Elementy rozkazu a)życzeniem lub pragnieniem istoty myślącej, które inna istota myśląca winna spełnić przez odpowiednie działanie lub zaniechanie; b) złem / sankcją – nakłada suweren na osobę, która nie podporządkuje się rozkazowi; c) wyrażeniem lub podaniem do wiadomości danego życzenia za pomocą słów lub odpowiednich znaków.

Należy pamiętać o tym, iż nie wszystkie rozkazy są normami czy regułami. Rozkaz musi mieć charakter generalny i abstrakcyjny aby mógł być uznawany za normę lub regułę.

Suweren de iure Rozkaz wydawany jest przez suwerena i skierowany do jego podwładnych. John Austin wyróżnił suwerena prawnego (suweren de iure) i suwerena faktycznego (suweren de facto). Suweren de iure staje się nim w wyniku przyznania mu pewnych uprawnień przez przepisy prawa.

Suweren de facto Suweren de facto jest pojęciem socjologicznym, żeby ustalić suwerena w takim rozumieniu trzeba dokonać określonych badań społeczeństwa zmierzających do ustalenia, kto ma w nim posłuch społeczny i kto rządzi, czyli kto wydaje rozkazy. Austin przyjmuje suwerena de facto; suweren w jego przekonaniu jest faktem społecznym, i to faktem pierwotnym w stosunku do prawa. Prawo jest definiowane w odniesieniu do suwerena, nie odwrotnie. W związku z tym jeśli chcemy wskazać suwerena w danym państwie to musimy obserwować społeczeństwo, komu społeczeństwo daje posłuch.

Suwerenność Sama suwerenność ma dwa aspekty: pozytywny i negatywny. Pozytywny sprawia, że suweren otrzymuje posłuch od społeczeństwa; negatywny, że nie ma nawyku posłuchu wobec nikogo innego. Suwerenność w rozumieniu Austina jest nieograniczona, niepodzielna i nieprzerwana. Władzy suwerena nie tylko nie może ograniczyć nikt inny, ale także on sam. Nikt nie może nakładać na suwerena żadnych obowiązków, nawet on sam na siebie. Koncepcja suwerena w rozumienia Austina współcześnie w dobie procesów integracyjnych i globalizacyjnych jest łatwa do podważenia. Ponadto w nowoczesnym społeczeństwie władza jest podzielona pomiędzy poszczególne podmioty.