Prawo rzymskie – prawo rodzinne III dr hab. Jacek Wiewiorowski, profesor nadzwyczajny Kierownik Zakładu Prawa Rzymskiego Dyżur: wtorek, godz. 10.00-11.00, sala 4039 WPiA Kontakt: Telefon: +48 58 523 29 50 E-mail: jacek.wiewiorowski@prawo.ug.edu.pl E-mail do sekretariatu: sekretariat04@prawo.ug.edu.pl Telefon do sekretariatu: +48 58 523 28 51 Strona Zakładu Prawa Rzymskiego: http://www.praworzymskie.ug.edu.pl/ Dalsze informacje: http://prawo.ug.edu.pl/pracownik/59485/jacek_wiewiorowski

Pożycie cielesne – copula carnalis - nieistotne nuptias non concubitus, sed consensus facit – „małżeństwo tworzy porozumienie, a nie faktyczne pożycie” (Ulpian, D. 50.17.30), może się rozpocząć nawet bez obecności obu stron: na przykład przez przedstawiciela. non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio – „bowiem nie stosunek płciowy czyni małżeństwo, lecz wola pożycia małżeńskiego” (Ulpian, D. 23.1.32.13).

Ustawodawstwo małżeńskie Augusta - lex Iulia et Pappia lex Iulia de maritandis ordinibus z 18 r. p.n.e. i lex Papia Poppea z 9 r. n.e. - Pierwsza z ustaw nakazywała mężczyznom pozostawanie w małżeństwie od 25 do 60 roku życia, a kobietom od 20 do 50 roku życia kobietom wolno było przez jakiś czas zwlekać z rozpoczęciem nowego związku: po rozwodzie nie dłużej niż 18 miesięcy (pochodzenia dzieci), po śmierci męża dwa lata (żałoba) Osoby bezżenne (caelibes) nie miały capacitas, czyli zdolności nabywania w dziedziczeniu testamentowym lex Papia Poppea wprowadziła obowiązek posiadania w małżeństwie potomstwa - przynajmniej jedno wspólne dziecko - sankcją dla bezdzietnych (orbi) była utrata capacitas w połowie ius trium liberorum – „prawo trójki dzieci”: Mężczyźni – zwolnienie od obowiązku piastowania opieki lub kurateli i zwolnienie od pozostawania nadal w związku małżeńskim Kobieta wolna – zwolniona od opieki – także testament sporządzać mogła bez zgody tutora; senatus consultum Tertulianum (za Hadriana – 117-138 n.e.) przyznano jej prawo dziedziczenia beztestamentowego wedle ius civile (przy bonorum possessio w drugiej klasie dziedziców – unde legitimi) po dzieciach bez względu na to, czy była ich agnatką, czy nie (wyzwolenica – cztery dzieci) – za osobami sui iuris, ojcem i braćmi po ojcu, na równi z siostrami po ojcu a przed innymi agnatami – za Justyniana przysługiwało każdej matce SKUTECZNOŚĆ - DYSKUSYJNA

Prawa barbarzyńskie – istotne copula carnalis prawo kanoniczne - tzw. model rzymsko-germański, w powiązaniu koncepcją małżeństwa jako sacramentum 1. Z prawa rzymskiego przyjęto porozumienie stron dla zawarcia małżeństwa (consensus). 2. Dodatkowym elementem – brak przeszkód zrywających – impedimentia dirimentia 3. Właściwa forma zawarcia małżeństwa – in facie ecclesiae i świadkowie, poprzedzone trzykrotnymi zapowiedziami (ale uznanie ważności matrimonia clandestina aż do Tridentinum 1545-1563 - możność przekształcenia sponsalia de futuro w sponsalia de praesenti przez copula carnalis) Germańskim elementem jest wymaganie następującego po zawarciu dopełnienia - konsumpcja małżeństwa (znaczenie pokładzin).

Małżeństwo jako sakrament Długotrwała walka kościoła o chrystianizację małżeńskiego prawa osobowego – kolizja z tradycjami i obyczajami prawa rodzimego aż do schyłku średniowiecza (koncepcja przeszkód małżeńskich) Odmienności postrzegania reżimu prawnego małżeństwa na Wschodzie i Zachodzie Co do spraw, o których pisaliście, to dobrze jest mężczyźnie nie łączyć się z kobietą. Ze względu jednak na niebezpieczeństwo rozpusty niech każdy ma swoją żonę, a każda swojego męża. Mąż niech oddaje powinność żonie, podobnie też żona mężowi. Żona nie rozporządza własnym ciałem, lecz jej mąż; podobnie też i mąż nie rozporządza własnym ciałem, ale żona. 1 Kor 7, 1-4 Mężowie miłujcie żony, bo i Chrystus umiłował Kościół i wydał za niego samego siebie, aby go uświęcić, oczyściwszy obmyciem wodą, któremu towarzyszy słowo, aby osobiście stawić przed sobą Kościół jako chwalebny, nie mający skazy czy zmarszczki, czy czegoś podobnego, lecz aby był święty i nieskalany. 1 Ef 5, 25-27

Rozwiązanie przyjęte w prawie kanonicznym wynik średniowiecznych sporów prawniczych wokół kwestii, co w sposób istotny decyduje o zaistnieniu małżeństwa. Szkoła bolońska utrzymywała, iż konsumpcja małżeństwa, szkoła paryska natomiast, że już sama zgoda stron. Papież Aleksander III (1159–1181), który – choć wcześniej prawdopodobnie nauczał w Bolonii – przyznał, że małżeństwo – choćby zawarte tylko przez porozumienie stron – nie może po prostu zostać rozwiązane przez nowy związek. Zgoda jest istotnym czynnikiem, sprawiającym zaistnienie małżeństwa

Impedimenta matrimonii Kanoniści wypracowali pojęcie przeszkód małżeńskich (impedimenta matrimonii), które dotyczą tak osoby, jak zgody małżeńskiej lub formy zawarcia związku (nieistotne w prawie rzymskim - CONUBIUM) – z trudem upowszechniane Przeszkoda - okoliczność, z uwagi na którą prawo naturalne lub pozytywne nie pozwala zawrzeć małżeństwa. Przeszkody zrywające – impedimentia dirimentia (sprzeciwiają się zawarciu małżeństwa i zawarte rozwiązują) Przeszkody wzbraniające – impedimentia prohibentia (sprzeciwiają się zawarciu małżeństwa, ale zawarte wbrew nim ważne) Obecny KPKan 1983 r. zachował tylko przeszkody zrywające – z prawa Bożego i kościelnego; absolutne i względne Wiek; Węzeł małżeński; Niemoc płciowa; Święcenia; Ślub (wieczysty ślub publicznym czystości w instytucie zakonnym); Uprowadzenie (kobiety); Różna religia (możliwa dyspensa); Występek; Pokrewieństwo (w linii prostej bądź w linii bocznej do czwartego stopnia - w linii bocznej trzeciego i czwartego stopnia podlega dyspensie); Powinowactwo; Przyzwoitość publiczna; Pokrewieństwo prawne Przeszkoda wynikająca z prawa pozytywnego - można się starać o uprzednie rozważenie indywidualnej kwestii i uwolnienie od przeszkody (udzielenie dyspensy). W niektórych przypadkach zastrzega się ją dla biskupa Rzymu, zazwyczaj właściwy biskup diecezjalny lub osoba upoważniona już to przez niego albo z mocy prawa

Małżeństwo świeckie Doktryna o małżeństwie jako sakramencie podważona w okresie reformacji - odrzucenie sakramentów, które nie zostały ustanowione w Ewangelii (tylko chrzest i eucharystia) – protestantyzm: od uznania małżeństwa za umowę do zasady udzielania ślubu przez duchownego Pierwsze małżeństwa świeckie – Niderlandy, próby w Anglii za Cromwella; rola tradycji gallikańskiej Kościoła francuskiego – małżeństwo jako kontrakt (w gestii władzy świeckiej) oraz sakrament (w gestii władzy duchownej) Decydująca rola – okres Oświecenia Schyłek zasady cuius regio eius religio - pojawienie się dopuszczalności małżeństw innowierczych oraz świeckie małżeństwo dla protestantów we Francji (1787 r.); Ehepatent (Austria 1783 r.) – prawo małżeńskie regulacja świecka ale zawarcie forma wyznaniowa (+ przeszkody wynikające z prawa świeckiego); analogicznie Landrecht pruski (ALR) 1794 r. Dekrety rewolucyjne we Francji 1792 r. – sekularyzacja prawa małżeńskiego osobowego – model utrzymany z zaostrzeniami w c.c. z 1804 r. - przejęcie wzorca tradycji kanonicznych (21 lat + nowe ograniczenia wiekowe – zgoda rodziców do 25 lat; „akty uszanowania” wobec rodziców)

Modele prawa małżeńskiego osobowego w XIX i XX w. Model świecki – c.c.; później stopniowo kraje niemieckie po 1850 r., jednolity model świeckiego prawa - 1875 r.; utrzymany BGB; współcześnie dominujący Model wyznaniowy – początkowo dominujący (m.in. tereny b. zaboru rosyjskiego – 4. równouprawnione wyznania; nominalnie jurysdykcja świecka ale przejęcie norm danego wyznania) Model mieszany – ABGB, ALR, koncesje na rzecz wyznań lub model wyboru formy zawarcia małżeństwa; obecny model polski Elementem wspólnym – odmiennie niż w okresie przed XIX w. – prawo małżeńskie stanowione i zapewnienie przestrzegania przez przymus władzy państwowej a zawarcie – udział czynnika publicznego Małżeństwo jako szczególny rodzaj umowy Porewolucyjna Rosja krótkotrwały model prywatnego charakter trwałego związku mężczyzny i kobiety, o którego powstaniu i zakończeniu zainteresowani tylko informowali władzę publiczną (do 1926 r.). common law marriage - w wielu stanach USA. Do jego powstania wystarczą trzy przesłanki: zgoda stron, faktyczne pożycie oraz złożone sobie nieformalnie przyrzeczenia małżeńskie.

Zaręczyny - sponsalia W najdawniejszych czasach zwierzchnicy agnacyjni (tylko osoby sui iuris samodzielnie) dokonywali zaręczyn przez dwie sponsio – uroczystą wymianę pytań i odpowiedzi. Treść zobowiązania polegała na facere. W razie niedotrzymania słowa pozywano o karę pieniężną na podstawie zawartej stypulacji. Infamia za narzeczonych więcej niż jednej osoby oraz wyłączenie z kategorii caelibes mężczyzny, który zaręczyłby się z kobietą poniżej dwunastego roku życia. w prawie klasycznym uważano za sprzeczne z dobrymi obyczajami stypulacje, na których podstawie domagano by się kary w razie niezawarcia małżeństwa w przyszłości czy też niepodtrzymania istniejącego małżeństwa W późnej republice i pryncypacie za zerwanie zaręczyn nic nie groziło. Konstytucje cesarskie podkreślały swobodę i narzeczonych, oraz małżonków.

Zaręczyny - sponsalia Nowe elementy – okres późnoantyczny – sporna przyczyna zmian – dyskusyjne wpływy chrześcijańskie – rola upowszechnienia darów przedmałżeńskich Konstantyn Wielki w 335 r. postanawia, że jeśli narzeczeni wymienili uroczysty pocałunek (interveniens osculum), połowa z darów przedmałżeńskich przypaść miała narzeczonemu pozostałemu przy życiu a reszta dziedzicom zmarłego w jakimkolwiek stopniu; jeśli zaś nie doszło do interveniens osculum całość darów miała być zwrócona narzeczonemu lub jego dziedzicom. W przypadku, gdy narzeczona wręczyła coś narzeczonemu (co jak podkreśla zachowany tekst było rzadkością) a którekolwiek z nich zmarło przed zawarciem małżeństwa, całość miała być zwrócona narzeczonej, lub w wypadku jej śmierci, jej dziedzicom, bez względu na to, czy doszło do interveniens osculum. (C. Th. 3.5.6 - a. 335)

Zaręczyny - sponsalia Prawa wschodnie źródłem inspiracji dla zadatku małżeńskiego, którym mężczyzna umacniał przyrzeczenie zawarcia małżeństwa w przyszłości – arrha sponsalicia (dyskusyjne czy już za Konstantyna Wielkiego). Przepadał on na rzecz kobiety, jeśli narzeczony nie dotrzymał słowa. Gdyby narzeczona nie spełniła obietnicy, płaciła jego wielokrotność. W 472 r. cesarz Leon I ograniczył jej świadczenie do podwójnej wartości, co oznaczało w praktyce zwrot zadatku i zapłatę jego równowartości (C. 5.1.5) Inne Prawo poklasyczne - zakazy małżeństw między byłą narzeczoną a wstępnymi i zstępnymi narzeczonego oraz rozszerzało na zaręczyny zakazy dotyczące małżeństwa między danymi osobami. Ustawodawstwo wyliczało też słuszne – czyli zwalniające z odpowiedzialności wobec drugiej strony – przyczyny zerwania zaręczyn (trwała impotencja, niemoralne prowadzenie, różnica religii lub wyznania, wybór życia zakonnego, osiągnięcie godności namiestnika prowincji lub nawet związek rodzinny czy służbowy z taką osobą).

Zaręczyny Prawa barbarzyńskie – świeckie ZMÓWINY (rola pośrednika – np. dziewosłęb) utożsamione z sponsalia (w źródłach jako sponsalia de futuro) Świecki charakter zaręczyn w okresie dominacji kanonicznej koncepcji małżeństwa + elementy chrystianizacji w zakresie rytuału Utrzymanie instytucji zaręczyn w prawach skodyfikowanych – jako formy umowy, której niewykonanie obarczone jest ryzykiem wypłaty odszkodowania z powodu wydatków oraz zwrotu darowizn przedmałżeńskich stopniowo odejście od regulacji prawa stanowionego – odesłanie do zwyczaju lub milczenie ustaw w tej dziedzinie

Sposoby wejścia pod manus Manus nad żoną Sposoby wejścia pod manus Z trwaniem w małżeństwie wiąże się też kwestia ewentualnego wejścia żony pod manus męża lub jego zwierzchnika agnacyjnego. Do początków I w. przed n.e. z reguły tak właśnie się działo. Później w ogóle na wejście pod manus się nie decydowano - w czasach Augusta z rytuałem confarreatio wiązano skutki wyłącznie w zakresie prawa sakralnego. Istotne odróżnienie wchodzenia przez żonę pod manus od samego małżeństwa, do którego dochodziło przy istnieniu conubium.

confarreatio praktykowany w rodzinach patrycjuszy i wymagany też jeśli syn miałby zasiadać w kolegiach kapłańskich ceremonia ofiarowania przez kapłana Jowisza weselnego chleba orkiszowego (farreum) w obecności dziesięciu świadków (największa ilość świadków wymagana przez prawo rzymskie) Ewentualnie Deductio in domum mariti (uroczyste wprowadzenie żony do domu męża) – praktykowane powszechnie

Coëmptio Coëmptio - mancypacja: kobieta wchodziła pod manus męża wobec pięciu świadków i libripensa - forma uroczystego „kupna” żony przeprowadzano przez pozorną sprzedaż mancypacyjną kobiety we władzę męża Aktu tego można było dokonać zarówno przed, jak i po zawarciu małżeństwa

Mancypacja (łac. mancipatio, od manus – ręka, capere – chwytać, czyli "obrzęd uchwycenia ręką") uroczysta czynność prawna z grupy czynności dokonywanych przy użyciu spiżu i wagi (per aes et libram). Istniała już przed kodyfikacją prawa rzymskiego w Ustawie dwunastu tablic. Pierwotnie, w prawie rzymskim okresu archaicznego i przedklasycznego, była ściśle sformalizowaną transakcją kupna- sprzedaży (emptio-venditio), umożliwiającą pochodne nabycie własności kwirytarnej (dominium ex iure Quiritium, tj. własności przysługującej tylko obywatelom rzymskim) oraz ustanowienie służebności gruntowej wiejskiej. W prawie okresu klasycznego stała się abstrakcyjnym sposobem nabycia własności kwirytarnej na res mancipi, a także stwierdzenia przejścia władzy nad osobą z jednej osoby na drugą. Stosowano ją w celu osiągania różnych skutków prawnych (np. emancypacja, coemptio, adopcja, testament i inne). Zanikająca w okresie poklasycznym definitywnie zniknęła za Justyniana, który zniósł podział rzeczy na res mancipi i res nec mancipi. 17

Najprostszy sposób – usus Żona wchodziła do rodziny agnacyjnej męża, jeśli w ciągu roku nie opuściła jego domu na trzy kolejne dni. Prawdopodobnie taka nieobecność wiązała się z uczestnictwem w sakralnych obrzędach swej rodziny i praktykowano ją dla podtrzymania więzi agnatio. w drodze swoistego ”zasiedzenia” władzy Wystarczyło jednak, by żona opuściła ten dom na trzy kolejne noce, by mąż nie nabywał nad nią władzy – tzw. usurpatio trinoctis.

Skutki prawne wejścia pod manus Ulegały zerwaniu wszelkie więzy z dotychczasową rodziną – najważniejszy skutek - utrata szans na dziedziczenie beztestamentowe Jeśli żona była osobą sui iuris, mąż przejmował cały jej majątek – dochodziło do sukcesji uniwersalnej między żyjącymi Do nowej rodziny agnacyjnej kobietę przyjmowano w pozycji córki (filiae loco), a jeśli mąż był alieni iuris i wchodziła ona pod manus jego ojca – w pozycji wnuczki (neptis loco) w nowej rodzinie agnacyjnej zyskiwała prawa do dziedziczenia beztestamentowego – zabezpieczenie wobec braku praw spadkowych po małżonku

Koncepcja małżeństwa cum manu i sine manu Do połowy XX w. nauka prawa rzymskiego wyróżniała dwa typy małżeństwa rzymskiego: Chronologicznie wcześniejsze z manus Chronologicznie późniejsze bez wchodzenia pod władzę męża (kryzys rodziny agnacyjnej – schyłek Republiki) Obecnie kwestionowane w piśmiennictwie

Rozwód (divortium; repudium) a manus Wejście pod manus męża krępowało wolność kobiety także w kwestii inicjatywy rozwodu. Mógł go dokonać tylko mąż, podczas gdy w razie pozostania w dotychczasowej rodzinie agnacyjnej albo sui iuris inicjatywa leżała po obu stronach każdy z małżonków mógł po prostu utracić affectio maritalis. W przypadku mężczyzny czy kobiety in potestate ich zwierzchnik agnacyjny mógł dokonać rozwodu nawet wbrew woli małżonków. Rozwód wzajemny to divortium, jednostronny - repudium niezależnie od tego, kto – kobieta czy mężczyzna – oddalił drugą stronę Zasadą prawa rzymskiego - pełna swoboda stron co do dokonania rozwodu, która podlegała tylko ograniczeniom wynikającym z agnacyjnego charakteru rzymskiej familia.

Rozwód w prawie rzymskim Silna kontrola społeczna - rzadkość cenzorzy pozbawili godności pewnego senatora w 307 r. przed n.e. za odprawienie żony bez zwołania iudicium domesticum. 235 r. przed n.e. – uznano za powód zgorszenia podanie jako przyczyny odesłania żony brak potomstwa Rzekoma swoboda obyczajowa u schyłku republiki oraz w pryncypacie – żony które miały wielu mężów oraz liczne rozwody (topos w źródłach narracyjnych) Źródła epigraficzne - kobieta, która ciągu życia miała tylko jednego męża (univira), była przez cały okres antycznego Rzymu traktowana jako wzór postępowania zgodnego z obyczajami

Rozwód w prawie rzymskim – brak formy – faktyczna natura rozwodu, ale skutki prawne W Rzymie bigamia niemożliwa – koncepcja affectio maritalis. Faktyczna poligynia – dyskusyjna z prawniczego punktu widzenia. Gaius: ani ta sama kobieta nie może być wydana za dwóch mężczyzn, ani ten sam mężczyzna za dwie kobiety (G. 1,63). prawo pretorskie przewidywało infamię w razie rozpoczęcia dwóch zaręczyn lub dwóch małżeństw w tym samym czasie (D. 3.2.1). Dioklecjan penalizował bigamię, być może w celu przeciwdziałania przenikaniu wschodnich zwyczajów poligamicznych (C. 5.5.2) – wątpliwa dopuszczalność bigamii w okresie wczesnego królestwa.

Ograniczenia rozwodów – prawo poklasyczne Od Konstantyna Wielkiego ustawodawstwo przeciw jednostronnym rozwodom – wpływy chrześcijańskie dyskusyjne C. Th. 3.16.1 (a. 331) trzy słuszne przyczyny takiego rozwodu: Kobieta mogła podnosić, że jej mąż jest zabójcą, złodziejem grobów lub trucicielem mężczyzna bezkarnie oddalał żonę, gdy stała się cudzołożnicą, trucicielką lub stręczycielką W każdym innym przypadku jednostronny rozwód surowo karano: żonę utratą posagu, przepadkiem mienia, znajdującego się w domu męża oraz deportacją, co powodowało niemożność zawarcia ponownego związku Mężczyzna obowiązkowo zwracał posag, a w razie ponownego ożenku kobiecie dawano prawo wejścia do jego domu i zabrania posagu nowej żony przy braku słusznej przyczyny - jednostronny rozwód powodował ustanie małżeństwa (brak affectio maritalis). Żadnej sankcji nie przewidywano natomiast w przypadku wzajemnego rozwodu.

Ograniczenia rozwodowe w prawie poklasycznym Konstytucja Honoriusza i Konstansa II z 421 r. wszystkie przyczyny jednostronnego rozwodu dzieliła na poważne i przeciętne (C. Th. 3.18.2). Rozwód z innych powodów niż pierwsze ściągał kary na osobę, która odprawiła współmałżonka. Cesarze Teodozjusz II i Walentynian III w 449 r. rozszerzają katalog przyczyn repudium: po stronie męża, obok cudzołóstwa, zabójstwa i trucicielstwa, na inne poważne przestępstwa, jak zdrada państwa, krzywoprzysięstwo, fałszerstwo, świętokradztwo, bandytyzm lub przechowywanie bandytów, kradzież bydła, porywanie wolnych ludzi, ale także znieważenie swego domu przez obcowanie – w obecności żony – z kobietami lekkich obyczajów czy próby pozbawienia jej życia lub udowodniona chłosta wolno urodzonej (C. 5.17.8). rozwiązanie małżeństwa powinno być trudniejsze ze względu na dobro dzieci.

Ograniczenia – Justynian I (pan. 527-565) Rozszerzył w 533 r. katalog słusznych przyczyn rozwodu o doprowadzenie przez żonę do aborcji, erotyczne kąpiele z innym mężczyzną lub poszukiwanie męża, gdy pozostaje się jeszcze w małżeństwie (C. 5.17.11.2). Za divortium bona gratia uznano jednostronne rozwiązanie małżeństwa ze słusznych przyczyn, których katalog cesarz jeszcze rozszerzył w Nowelach. W jednej z nich – Nov. Iust. 117 z 542 r. – rozciągnięto nawet kary przewidziane przy jednostronnym zakończeniu małżeństwa bez słusznej przyczyny na rozwód za porozumieniem stron. Wyjątkiem pozostał przypadek złożenia przez jedno z małżonków ślubu czystości. Dotąd bowiem obowiązywała zasada wypracowana w prawie klasycznym, że rozwód wzajemny jest dozwolony nawet z braku przyczyn (zniesione w Nowela 140 a. 566). Dużo trwalsze okazało się justyniańskie rozwiązanie z 556 r. Wydana wtedy Nov. Iust 136 po raz pierwszy wprowadziła sankcję nieważności, gdy do rozwodu doszło bezpodstawnie.

Rozwód – tradycje późniejsze Prawa ‘rodzime’ – dopuszczalny; silniejsza pozycja męża Chrześcijaństwo – niedopouszczalność rozwodu – sakramentalny charakter związku małżeńskiego - zwalczanie innych praktyk małżeńskich – przez porwanie, kupno i doprowadzanie do uznania małżeństwa przez copula carnalis Długotrwała walka kościoła o chrystianizację małżeńskiego prawa osobowego: odmienności w zakresie dopuszczalności rozwodu na Wschodzie i Zachodzie - interpretacja fragmentu Kazania na Górze Słyszeliście, że powiedziano: »Nie cudzołóż«. A Ja wam powiadam: Każdy, kto pożądliwie patrzy na kobietę, już w swoim sercu dopuścił się z nią cudzołóstwa. Jeśli więc prawe twoje oko jest ci powodem do grzechu, wyłup je i odrzuć od siebie. Lepiej bowiem jest dla ciebie, gdy zginie jeden z twoich członków, niż żeby całe twoje ciało miało być wrzucone do piekła. I jeśli prawa twoja ręka jest ci powodem do grzechu, odetnij ją i odrzuć od siebie. Lepiej bowiem jest dla ciebie, gdy zginie jeden z twoich członków, niż żeby całe twoje ciało miało iść do piekła. Powiedziano też: »Jeśli kto chce oddalić swoją żonę, niech jej da list rozwodowy«. A Ja wam powiadam: Każdy, kto oddala swoją żonę, poza wypadkiem nierządu, naraża ją na cudzołóstwo; a kto by oddaloną wziął za żonę, dopuszcza się cudzołóstwa.  (Mt 5,27-34)

Czy nie czytaliście, że Stwórca od początku stworzył ich jako mężczyznę i kobietę? I rzekł: "Dlatego opuści człowiek ojca i matkę i złączy się ze swoją żoną, i będą oboje jednym ciałem. A tak już nie są dwoje, lecz jedno ciało. Co więc Bóg złączył, niech człowiek nie rozdziela!"Mt 19, 4b-6 Kryzys małżeństwa kanonicznego – reformacja i kontreformacja Tridentinum 1545-1563 - separatio a toro et mensa. Utrzymanie zasady, że możliwe jest unieważnienie małżeństwa ze względu na przeszkody małżeńskie – niedopuszczalność rozwodu Małżeństwo świeckie (od schyłku XVIII w. –rozwód (przesłanki), ewentualnie separacja (m.in. prawo polskie, niemieckie, włoskie, hiszpańskie, portugalskie, angielskie, argentyńskie)

Prawo małżeńskie majątkowe Posag - dos, res uxoria (przysporzenie majątkowe na rzecz męża ze względu na ważne małżeństwo) kwestie związane z posagiem niezwykle istotne w historii prawa posag służył trwałości związku: swą wartością zniechęcał do podejmowania decyzji o rozwodzie – popularny w społeczeństwach rolniczych (nie jest instytucją uniwersalnie występującą) W razie gdyby zapadła, zapewniał oddalonej przez męża kobiecie środki do życia – osłabiona pozycja rozwódki Rzym - posag ustanawiano przed, przy albo nawet po rozpoczęciu małżeństwa Skuteczność czynności zależała od ważności samego małżeństwa

Rzymski model – rząd posagowy Pierwotnym i podstawowym celem posagu było ułatwienie mężowi ponoszenia ciężarów małżeństwa (onera matrimonii) - mężowski obowiązek utrzymania całej rodziny, a więc i żony – niezależnie od tego, czy weszła pod manus (walor narzeczonej) zwyczajowy i moralny obowiązek ustanowienia posagu - Justynian I (pan. 527-565) - obowiązek prawny ojca, a wyjątkowo także matki. dos profecticia - ustanawiał go pater familias żony, a w późniejszym czasie także inny wstępny w linii męskiej dos adventicia to posag od jakiejkolwiek innej osoby, nawet od samej żony - śmierci żony dos adventicia pozostawał przy mężu, natomiast pater familias mógł domagać się zwrotu dos profecticia (pozostawał przy mężu jedynie wówczas, gdy pater familias już nie żył)

Sposoby ustanowienia posagu – sformalizowane; przyjęcie – brak formy Bezpośrednie przysporzenie – dotis datio, mancipatio, in iure cessio lub traditio przenoszono własność rzeczy wchodzących w skład posagu na męża z obowiązkiem ich zwrotu prawo wulgarne - jednolity akt, który stanowił czynność kauzalną (przyczyna przysporzenia) również kontraktami werbalnymi (zniknęły w prawie poklasycznym): dotis promissio – stypulacja (narzeczony czy mąż występował z pytaniem jako stipulator) dotis dictio – jednostronne przyrzeczenie dokumenty posagowe – instrumenta dotalia (okres poklasyczny) Stąd w czasach justyniańskich - zaskarżalność nieformalnych umów – pacta dotalia [brak swobody umów prawie rzymskim – nomionalizm kontraktowy]

Sytuacja prawna dóbr posagowych Ze względu na ponoszenie ciężarów małżeństwa, mąż czerpał z posagu wszystkie pożytki i swobodnie nim dysponował Do lex Iulia de fundo dotali (18 r. p.n.e.) mógł tak traktować również składniki posagu Ustawa ta zakazała alienowania bez zgody żony italskich gruntów posagowych, co potem rozciągnięto na nieruchomości prowincjonalne Za Justyniana I nawet za zgodą żony nie wolno było – z pewnymi wyjątkami – zbywać ani zastawiać gruntów posagowych Wtedy powstała hipoteka generalna (nieopisana w szczegółach) na całym majątku męża na poczet zwrotu posagu żonie, która miała dzięki temu pierwszeństwo przed innymi wierzycielami

Moralny obowiązek ustanowienia posagu - po ustaniu małżeństwa moralny obowiązek jego zwrotu a realia W razie śmierci męża posag oddawali jego spadkobiercy Mąż mógł również w testamencie zobowiązać ich do zwrotu – forma zapisu (legat, później – czasy cesarstwa - fideikomis) na rzecz żony celem zwrotu posagu Forma zobowiązania męża – od III w. p.n.e. - przy ustanawianiu posagu zawierano stypulacje gwarancyjne – cautiones rei uxoriae (tzw. dos recepticia - posag podlegający zwrotowi) – niechętnie akceptowane (wyraz braku zaufania, obniżenie szansy wydania za mąż) - w razie śmierci żony odzyskiwał go ten, kto go ustanowił - służyła temu actio ex stipulatu Później – pretorska actio rei uxoriae, która z mocy prawa przysługiwała żonie przeciwko byłemu mężowi (uprawnienie - charakter osobisty). żona pozostająca pod władzą swego pater familias – on miał legitymację procesową, choć z zasady nie występował przeciw byłemu mężowi bez udziału żony skarga należała do iudicia bonae fidei (powództwa dobrej wiary) – przy zasądzeniu ocena sędziego (w odróżnieniu od stricti iuris) Justynian I zrezygnował z actio rei uxoriae na rzecz actio ex stipulatu (bonae fidei, niekonieczna stypulacja) Były mąż miał obowiązek oddać otrzymane w posagu rzeczy zamienne w trzech rocznych ratach, pozostałe niezwłocznie – winny rozwodu niezwłocznie Uprawnienie męża jeśli żona była winna rozwodowi- ius retentionis (prawo zatrzymania) – retentio nie przekracało połowy (dzieci, zachowanie żony)

Darowizny w związku z małżeństwem August – zwyczajowy zakaz darowizn między małżonkami usankcjonowany prawnie – niechęć w prawie rzymskim wobec darowizn w ogóle poklasyczna praktyka darowizn mężowskich przed małżeństwem - funkcjonalny odpowiednik posagu donatio ante nuptias miała, podobnie jak posag, wspomagać trwałość związku oraz zwiększać materialne zabezpieczenie kobiety w razie rozwodu czasem poprzestawano jedynie na przyrzeczeniu świadczenia na wypadek ustania małżeństwa Darowizny po zaistnieniu małżeństwa stały się dopuszczalne dopiero w prawie justyniańskim (donatio propter nuptias) – analogie do posagu (hipoteka generalna, zakaz alienacji nieruchomości) W przypadku śmierci żony albo rozwodu z jej winy, darowizna przypadała dzieciom, mężowi - przy ich braku

Prawo małżeńskie majątkowe – dalszy rozwój Różnorodność systemów znanych w prawach ‘rodzimych’ –zarząd majątku małżeńskiego przez męża Kobieta – składniki majątku – ‘wyprawa’ niem. gerade posag – utożsamiany z częścią majątku jaka przypadałaby jej w wypadku spadkobrania – rozwinięty z ‘wyprawy’ ‘wiano’ od męża – równorzędny z posagiem – relikt kupna żony; ‘morgengabe’ (pretium virginitatis) – małżeństwo morganatyczne Pólnocna Francja – dożywotnie zabezpieczenie żony na wypadek śmierci męża (wiano+morgengabe) Polski rząd posagowy (prawo ziemskie) – analogie do rozwiązań rzymskich (bez związku genetycznego – dobra ‘oprawiane’ na dobrach męża); Wpływy tradycji rzymskich – od czasu recepcji – lub utrzymywane w krajach gdzie prawo rzymskie dało początek rozwoju praw lokalnych Prawo skodyfikowane - systemy prawa małżeńskiego majątkowego – długo uprzywilejowanie męża – zarząd majątkiem Rozdzielność majątkowa Wspólność majątkowa Ograniczona wspólność majątkowa – wspólność dorobku lub tylko ruchomości Umowny – Niemcy od średniowiecza; tradycja francuska – contrats de mariage (od XVI w.)

Opieka (Tutela) a kuratela (Cura) Tutela - opieka prawna całościowa i trwała ochrona osobistych i majątkowych interesów osoby poddanej opiece osoby sui iuris (zastępowała prawną więź rodzinną - agnatio) Cura – kuratela - ochrona praw i interesów majątkowych osób sui iuris, gdy takiej kurateli potrzebowały Podobnie jak władzę ojcowską, z zasady mogli je sprawować jedynie mężczyźni honorowo – pierwotnie z rodzinnego, potem z obywatelskiego, społecznego czy publicznego obowiązku (w niektórych przypadkach kurateli istniał obowiązek zapewnienia osobie, nad którą sprawowano pieczę, jedzenia, picia czy schronienia) Tylko do ustawowej opieki nad niedojrzałym dopuszczano w prawie poklasycznym matkę, a za Justyniana nawet babkę – pod wpływem wzorów hellenistycznych (?) Okres późnoantyczny - opiekunami nie mogą być żołnierze, zakonnicy, osoby pozostające w niezgodzie z ojcem lub narzucający się do sprawowania opieki Zwolnienie z obowiązku sprawowania opieki i kurateli – rodzaj przywileju

Opieka - tutela Opieka niedojrzałych – tutela impuberum, - podopieczny – pupillus, kobieta – tutela mulierum Opiekę zarówno nad niedojrzałymi, jak i nad kobietami pierwotnie traktowano jako władzę (vis ac potestas). Instytucja subsydiarną - surogat władzy zwierzchnika agnacyjnego – w wypadku niedojrzałych w ostatnich wiekach republiki nie było wątpliwości, że to pupil jest właścicielem Opiekun, występując za niego w procesie, znajduje się tylko w pozycji właściciela – domini loco – i faktycznie włada, tzn. jest posiadaczem jego dóbr (zastępstwo bezpośrednie); inne wypadki – zastępstwo pośrednie. Jeśli pupil miał skończone 7 lat, mógł dokonywać na swoją rzecz przysporzeń, na umniejszenia zaś potrzebował formalnie wyrażanej przy dokonywaniu czynności zgody tutora – auctoritas. Pod koniec republiki mogła być ona wyrażana nawet nieformalnie. Odpowiadać bez zgody tutora pupil mógł dopiero na podstawie reskryptu, wydanego przez cesarza Antonina Piusa (pan. 138-161), i tylko w granicach posiadanego jeszcze wzbogacenia Koniec opieki: ustawała głównie przez zlikwidowanie jej przyczyny. Abdicatio (zrzeczenie się), excusatio (wymówienie się opiekuna – przyczyny określone), remotio (usunięcie) - tutela wygasała też przez śmierć każdej ze stron lub każdą capitis deminutio

Opieka nad kobietami – słabła i stąd ostatecznie jednolita tutela Uzasadnienie: słabość płci (infirmitas sexus), wyrażającą się w ich lekkomyślności czy bezradności; rozgraniczenie ról społecznych i konieczność opieki; nie brały udziału w komicjach ani nie miały zdolności procesowej i nie mogły uczestniczyć w czynnościach formalnych. Zadaniem opiekuna było jedynie udzielanie auctoritas dla ważnych, zazwyczaj formalnych czynności: ustanowienia posagu, sporządzenia testamentu, przyjęcia spadku, zaciągania zobowiązań, przeniesienia własności res mancipi Pozycję tutora osłabiały kwestie powołania (w testamencie ojciec czy mąż mógł zostawić żonie prawo nawet wielokrotnego wyboru opiekuna (tutoris optio), a jeśliby tego nie miała, przez coemptio fiduciae causa udawało się dość łatwo zmienić tutora na bardziej spolegliwego). Na podstawie senatus consultum kobieta mogła występować o ustanowienie opiekuna zamiast nieobecnego. Od Augusta (Lex Iulia et Pappia) kobiety, którym przysługiwało ius trium liberorum, nie potrzebowały tutora. lex Claudia de tutela mulierum (44-49 n.e.) zniesiono najbardziej uciążliwą, ustawową opiekę nad kobietami ze strony agnatów II w. n.e.. na wniosek kobiety pretor mógł wymusić u opiekuna auctoritas Auctoritas zanika w czasach Konstantyna Wielkiego (pan. 306-337)

Odpowiedzialność opiekuna Actio rationibus distrahendis, początki ustawa XII Tablic, przysługiwała byłemu pupilowi – pierwotnie tylko przeciw byłemu tutor legitimus (opiekunowi ustawowemu) - podwójna wartości tego, co były tutor rozmyślnie sprzeniewierzył czy wręcz przywłaszczył z jego majątku podczas sprawowania opieki. Była to skarga penalna i dawało się ją kumulować z powstałą w późnej republice actio tutelae. Uniemożliwił to dopiero Justynian, który uznał actio rationibus distrahendis za skargę mieszaną. Actio tutelae directa służyła byłemu pupilowi, aby żądać rozliczenia ze sprawowanej opieki - zasądzenie z actio tutelae powodowało infamię skarga należała do powództw dobrej wiary, co umożliwiało elastyczne kształtowanie odpowiedzialności byłego tutora. Pierwotnie zakres odpowiedzialności tutora obejmował jedynie dolus, w prawie poklasycznym już culpa, co w regulacji justyniańskiej sprecyzowano jako tzw. culpa levis in concreto. Dzięki actio tutelae contraria – były opiekun mógł się domagać od byłego pupila zwrotu poczynionych nakładów Zabezpieczenia – kaucje pretorskie, inwentarz majątku, zakazy zbywania niektórych składników majątku bez zgody sądu (stopniowo), hipoteka generalna od Konstantyna Wielkiego na majątku opiekuna na poczet rozliczenia

Kuratela - cura Kuratelę ustanawiano w okolicznościach wyjątkowych: cura prodigi - marnotrawca (najwcześniejsza – już w początkach republiki - trwonienie majątku rodowego, otrzymanego w dziedziczeniu beztestamentowym; beztrosko i lekkomyślnie; czynnym zachowaniem, a nie zaniedbaniem lub zaniechaniem; niebezpiecznie szybka utrata środków, co groziło ubóstwem dzieci – ustawowo kuratorami agnaci) cura furiosi - osoby określanej mianem furiosus (ale koncepcja lucidum intervallum) cura absentis - nieobecnego cura minorum - dla dojrzałego, który nie ukończył 25 roku życia – cura ventris - dla poczętego, ale nieurodzonego Quasi contract – kurator odpowiadał na podstawie actio negotiorum gestorum (prowadzenie cudzych spraw bez zlecenia) Sankcje, początkowo sankcje cenzorskie i sakralne; późna republika - actio negotiorum gestorum (proces, rozszerzane z kurateli na inne przypadki prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia)