„Rozwodzić” jest przeciwieństwem „zwodzić” 1 czyli o potrzebie zasadniczej reformy prawa rozwodowego ________________________________________________ 1.

Prezentacja na temat: "„Rozwodzić” jest przeciwieństwem „zwodzić” 1 czyli o potrzebie zasadniczej reformy prawa rozwodowego ________________________________________________ 1."— Zapis prezentacji:

1 „Rozwodzić” jest przeciwieństwem „zwodzić” 1 czyli o potrzebie zasadniczej reformy prawa rozwodowego ________________________________________________ 1 > (H. Steinhaus, Słownik racjonalny, Wrocław 2003, s. 44).

2 Rzadko zdarza mi się czytać prace prawników, które poruszają, zadziwiają, a niekiedy wręcz fascynują. A taką była lektura studium o sensie i nonsensie koncepcji tak zwanych praw podmiotowych osobistych, które wyszło spod pióra profesora Bogusława Gawlika 2. Że jest ono analitycznym, dociekliwym i jeszcze, jakby tego było mało, z szacunkiem uwzględniającym przeciwstawne punkty widzenia, to nie było powodem tej oceny. Niezwykłość tego opracowania upatrywałem i upatruję w tym, że Autor wzniósł się ponad zadomowioną w głowach nie tylko zachodnioeuropejskich prawników od blisko dwóch stuleci konstrukcję prawa podmiotowego, które chyba dla wielu z nich przestało być intelektualnym konceptem, ale stało się bytem rzeczywistym. Nie obracając w perzynę tej konstrukcji, była ona bowiem i jest nośnikiem wielkich i wartościowych idei, Autor, tak przynajmniej go odczytałem, pokazał na badanym przez siebie obszarze niedostatki aplikacji koncepcji prawa podmiotowego, w odniesieniu zaś do dóbr osobistych sugerował przyjęcie stanowiska nazwanego ochroną instytucjonalną. Nie było to przejawem zdarzającego się wśród badaczy, także prawa, dążenia do kreacji mniej lub bardziej wyjątkowych („swoich”) koncepcji, ale wynikiem obserwacji, że szacowne prawo podmiotowe może być niekiedy zawalidrogą, co najmniej wątpliwą, także co do użyteczności, konstrukcją, która de casu ad casum mniej porządkuje i tłumaczy niż komplikuje i zaciemnia. Po latach doświadczyłem tego podejmując próbę interpretacji ochrony dóbr osobistych zmarłego i właśnie w sugestiach profesora Gawlika znalazłem remedium na niepokoje tych, którzy nie wiedzą co począć z prawami podmiotowymi post mortem. ________________________________________________ 2 Ochrona dóbr osobistych. Sens i nonsens koncepcji tzw. praw podmiotowych osobistych, ZNUJ PzWiOWI z. 41, s. 123-141.

3 Przesłanki dopuszczalności orzeczenia rozwodu wskazane są w art. 56 k.r.o. Podstawową jest zupełny i trwały rozkład pożycia między małżonkami 3, o którym mowa w paragrafie 1 tego artykułu. To, czym jest trwały i zupełny rozkład pożycia małżeńskiego, było, jest i zapewne będzie przedmiotem dociekań wielu polskich sędziów 4 i badaczy prawa 5. Celowo nie przedstawiając tych analiz, krytyk i sugestii de lege ferenda chcę zwrócić uwagę czytelnika, bynajmniej nie jako pierwszy, a nawet nie drugi czy trzeci, że ustawodawca, o którym wielu twierdzi, że jest racjonalnym, sformułował tę przesłankę jasno. I choć dożyłem czasów, że za naganne jest uważane darzenie estymą maksymy clara non sunt interpretanda, mając samemu w wątpliwym poważaniu libertyńską regułę omnia sunt interpretanda, obstaję przy tym, że trwały znaczy trwały, a zupełny zupełny. Ostatecznie ja art. 56 § 1 k.r.o. nie napisałem i choć swoje o tym, kto go napisał sądzę, to przecież nie myślę mu zarzucać, że nie wiedział tego, co znaczą oba te przymiotniki. Towarzyszy mi też prozaiczna refleksja, że prawodawca mógł przesłanki rozwodu sformułować inaczej; jeśli nawet, co nieprawda, nie mógł tego zrobić w 1964 roku, to po 1989 r. mógł, gdyby chciał. ________________________________________________ 3 Paragraf 1, w którym o przesłance tej mowa, sformułowany jest dobitnie: wynika z niego bowiem, że taki rozkład stanowi podstawę tego, aby każdy z małżonków mógł żądać od sądu rozwiązania małżeństwa, z czego zdaje się wynikać wniosek, że sąd musi takie żądanie uwzględnić, oczywiście, co wynika z kolejnych paragrafów tego artykułu, jeśli brak jest przewidzianych tam przeszkód do orzeczenia rozwodu. 4 Zob. w szczególności uchwałę całej Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z 28 V 1955 r. zawierającą wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej (I CO. 5/55 – OSNCK poz. 46/1955) oraz część I uchwały Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z 18 III 1968 r. zawierającą wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie stosowania przepisów art. 56 oraz art. 58 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (III CZP 70/66 – OSNCP poz. 77/1968, s. 4 i n.). Nadto orz. SN z 24 IV 1951 r. (C. 667/50 - OSNCK poz. 9/1953); por. orz. SN z 13 IX 1952 r. (C. 1702/51 - OSNCK poz. 108/1953); wyr. SN z 30 IX 1952 r. (C. 1819/51 - OSNCK poz. 29/1954)....

4 ________________________________________________... 5 Zob. np. J. Gwiazdomorski, Rozkład wspólności jako podstawa rozwodu, NP nr 5/1955, s. 65 i n.; A. Kędzierska, O rozkładzie pożycia jako przesłance rozwodowej (W związku z artykułem prof. J. Gwiazdomorskiego), NP nr 4/1956, s. 70 i n.; J. Górecki, Wytyczne rozwodowe Sądu Najwyższego, PiP z. 8-9/1968, s. 345-346; B. Walaszek, Zarys prawa rodzinnego i opiekuńczego, Warszawa 1971, s. 96 i n.; A. Olejniczak, Materialnoprawne przesłanki udzielenia rozwodu, Poznań 1980, s. 14 i n.; J. Winiarz, Rozwód [w:] System prawa rodzinnego i opiekuńczego, cz. 1, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1985, praca zbiorowa (red. J. St. Piątowski), s. 554 i n.; J. Winiarz, Prawo rodzinne, Warszawa 1995, s. 129 i n.; T. Sokołowski, Skutki prawne rozwodu, Poznań 1996, s. 19 i n.; Z. Krzemiński, Rozwód, Kraków 1997, s. 11 i n.; H. Haak, Ustanie małżeństwa. Komentarz, Toruń 1998, s. 21 i n.; J. Gajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 1999, s. 195 i n.; J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, Warszawa 2000, s. 210 i n.; T. Smyczyński, Prawo rodzinne i opiekuńcze. Analiza i wykładnia, Warszawa 2001, s. 182 i n.; J. Gajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Akty stanu cywilnego. Komentarz, Warszawa 2002, s. 231 i n.; J. Strzebinczyk, Prawo rodzinne, Zakamycze 2003, s. 175-177; J. Winiarz [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2003, praca zbiorowa (red. K. Pietrzykowski), s. 510 i n.; K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2004, s. 503 i n.; M. Lech- Chełmińska, V. Przybyła, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, Warszawa 2006, s. 160 i n.; Z. Krzemiński, Rozwód, Zakamycze 2006, s. 18 i n.; A. Olejniczak, O pogłębianiu rozkładu pożycia i winie małżonków [w:] Księga Jubileuszowa Prof. dr hab. Tadeusza Smyczyńskiego, Toruń 2008, praca zbiorowa (red. M. Andrzejewski, L. Kociucki, M. Łączkowska, A. N. Schulz), s. 288 i n.; J. Ignaczewski, Rozwód po nowelizacji. Art. 56-61 KRO, Warszawa 2009, s. 13 i n.; T. Sokołowski, Pozytywne przesłanki dopuszczalności rozwodu [w:] System Prawa Prywatnego, t. 11 Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2009, praca zbiorowa (red. T. Smyczyński), s. 563 i n.; T. Sokołowski, Prawo rodzinne. Zarys wykładu, Poznań 2010, s. 204-205; J. Strzebinczyk, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 154 i n.; J. Ignatowicz, M. Nazar, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 218 i n.; J. Winiarz [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2010, praca zbiorowa (red. K. Pietrzykowski), s. 536-538; J. Ignaczewski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2010, s. 315 i n.; B. Czech [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2011, praca zbiorowa (red. K. Piasecki), s. 379 i n.; K. Piasecki, Prawo małżeńskie, Warszawa 2011, s. 229 i n.; J. Ignaczewski [w:] Rozwód i separacja. Komentarz, Warszawa 2012, praca zbiorowa (red. J. Ignaczewski), s. 38 i n. Zob. nadto J. Mazurkiewicz, Separacja bez uprzedzeń, Rz nr 250/1993, s. 13; J. Mazurkiewicz, Opinia o rządowym projekcie ustawy o zmianie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, kodeksu postępowania cywilnego oraz ustawy prawo prywatne międzynarodowe (druk sejmowy nr 540) [w:] Biuro Studiów i Analiz Kancelarii Senatu, Opinia o projekcie ustawy o zmianie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego… - adopcja, separacja (druk sejmowy nr 540), Warszawa, luty 1993, z. 118 (0-93/92), s. 1- 3, a także R. Krajewski, Prawa i obowiązki seksualne małżonków. Studium prawne nad normą i patologią zachowań, Warszawa 2009, s. 333-334.

5 Istotnym dla mych rozważań jest jednak co innego. Otóż, zupełnego i trwałego rozkładu pożycia między małżonkami możemy być pewni dopiero w momencie śmierci tego z nich, który umrze wcześniej. A przy tym warto zauważyć, że choć obie przesłanki dopuszczalności rozwodu istnieć muszą równocześnie, to kontekst interpretacyjny każdej z nich jest w pewnym sensie swoisty. Otóż, jeśliby nawet przyjąć, że rozkład pożycia jest już ante mortem zupełny i że zabiegający o rozwód jest w stanie go udowodnić, to przecież nigdy nikt nie może zachowując powagę, a sądy mają tutaj szczególne zobowiązania, powiedzieć czy orzec, że coś jest trwałe jeżeli wiadomo, że „trwałe” jest to teraz, lecz nie wiadomo czy trwałe będzie za trzy godziny. Różnorakie supozycje, prognozy, może nawet nadzieje „na trwałość” rozkładu pożycia 6 są w istocie zaprzeczeniem konstatacji trwałości, trwałości nie można bowiem w procesie rozwodowym przewidywać, lecz jedynie ją stwierdzać. A w sytuacji, w jakiej się znajduje orzekający o rozwodzie sąd, nawet sięgnięcie po dowód z opinii biegłego stwierdzającej trwałość, co się przecież w procesach rozwodowych chyba nie zdarza, byłoby tylko nieco mniej nielogiczne niż pokrewna opinia skądinąd przecież doświadczonej życiowo wróżki Samanty. Wniosek istotny dla prowadzonych przeze mnie rozważań jest lapidarny: sąd rozwodowy nigdy nie może skonstatować trwałości rozkładu pożycia, a jeśli nawet skonstatuje, to znaczy, że konstatuje to, co w procesie tym niemożliwe. Z czego wynika, że żaden rozwód nie został dotąd, pod rządem k.r.o., orzeczony po stwierdzeniu podstawowej przesłanki w kodeksie tym przewidzianej. Jak wszyscy wiedzą, sądy jednak rozwody orzekają i pewnym można być przypuszczenia, że czynią to po stwierdzeniu, że (wiele, dużo, wszystko) wskazuje na to, że rozkład pożycia jest trwały. Co by nie powiedzieć dobrego o tej roztropnej postawie sędziów, nie ulega cienia wątpliwości, że jest ona pogwałceniem ustawowego, nie szkodzi, że nierozsądnego, stanowiska ustawodawcy 7. ________________________________________________ 6 Por. tezę III in fine wyr. SN z 8 V 1951 r. (C. 184/51 – Zb.Orz.SN. Orz.IC poz. 21/1952). 7 Por. M. Wawiłowa, Czy separacja? (w związku z artykułem J. Kowalskiego), PiP z. 7/1969, s. 122 i n.; J. Kowalski, Oddalenie powództwa rozwodowego a dalsze pożycie małżeńskie, PiP z. 11/1968, s. 785 i n.

6 Nieco inaczej wygląda sytuacja z przesłanką zupełności rozkładu. Może być bowiem i tak, że zupełność ta zostanie wykazana i udowodniona. Trzeba przy tym pamiętać, że nic to nie powinno znaczyć dla dopuszczalności orzeczenia rozwodu, jeśli równocześnie nie zostanie wykazana i udowodniona trwałość tego rozkładu. Ale w rzeczywistości procesów rozwodowych jest przecież najczęściej tak, że choć można wykazać rozkład pożycia w podstawowych sferach, to niekoniecznie we wszystkich. I wtedy sąd powinien oddalić powództwo o rozwód, prawodawca wymaga bowiem, aby rozkład był zupełny. Byłaby taka postawa legalistyczną zważywszy, że nic przecież nie stało na przeszkodzie, aby formułując tę przesłankę w ustawie przyjęto konieczność rozkładu w określonych sferach (psychicznej, intymnej, ekonomicznej) albo podstawowych sferach etc. Także tutaj sądy zmuszone są więc do konstatacji opartej na mniej lub bardziej uzasadnionym przypuszczeniu, że rozkład jest jednak zupełny. Inna, ale chyba donioślejsza konstatacja wiąże się z tym, że nie wiadomo komu szkodziłoby to, aby rozwodzący się małżonkowie, którzy zaprzestali pożycia intymnego, z różnorakich powodów mieszkali jeszcze razem, a nawet prowadzili dalej, przynajmniej w jakimś zakresie, wspólne gospodarstwo domowe. Wiele przemawia za tym, aby takie sytuacje uznać za pozytywne, nie tyle budzące nadzieję na „reanimację” niegdysiejszego pożycia, ale uzasadniające przypuszczenie, że ludzie ci potrafią rozstać się w sposób, który jest korzystny nie tylko dla ich wzajemnych relacji w przyszłości, ale przede wszystkim nadzwyczaj ważny biorąc pod uwagę ich obowiązki wobec wspólnych małoletnich dzieci. A przecież istnienie takich czy podobnych relacji, więzi, stosunków między osobami ubiegającymi się o rozwód winno być (choć najczęściej jednak nie jest) de lege lata potraktowane jako dowód braku zupełności rozkładu pożycia i być powodem oddalenia powództwa o rozwód. Wiedzą o tym zarówno ci, którzy się rozwodzą, jak i ich pełnomocnicy procesowi i nierzadko kreują fikcyjne dowody rozkładu pożycia, co nie jest najgorszym rozwiązaniem wobec pokusy takiego ułożenia stosunków między małżonkami, żeby bez potrzeby udawania oczywiste było dla każdego, że rozkład pożycia jest w rzeczywistości zupełny.

7 Te obserwacje dostatecznie poddają w wątpliwość wartość przesłanki zupełności rozkładu. Nie są zresztą jedynymi argumentami, które zdają się przemawiać za rezygnacją z konieczności jej wykazywania i udowadniania. Zważywszy, jak często udowodnienie tej przesłanki wymaga przedstawiania na forum sądu okoliczności dotyczących życia intymnego małżonków, a choćby i innych zdarzeń należących do sfery uznanej za dyskrecjonalną, są znaczące powody aby uznać, że zamiar rozwiedzenia się małżonków nie jest dostatecznie uzasadnionym powodem, aby przedstawiać komuś obcemu, spoza rodziny, nie tylko sędziemu, ale i dwóm ławnikom 8 (zob. art. 47 § 2 pkt 2 lit. a k.p.c.) oraz protokolantce, informacje dotyczące sfery bardzo osobistej i nierzadko bardzo dramatycznej. Państwo, w imieniu którego orzekają także sądy rozwodowe, nie jest instytucją, która ma w sprawach dotyczących rozwodu dostateczny tytuł moralny do poznawania i oceniania tej sfery, poza sytuacjami wyjątkowymi, np. związanymi z okolicznościami istotnymi z punktu widzenia ewentualnego rozstrzygnięcia dotyczącego władzy rodzicielskiej czy osobistej styczności z dziećmi rozwodzących się małżonków. Ujawnianie intymnych, a choćby i innych dyskrecjonalnych spraw przed obcymi ludźmi stanowi też niemałe zagrożenie dla przyszłych stosunków rozwodzących się, w tym niekiedy nawet ich relacji z dziećmi 9. ________________________________________________ Zob. np. J. Ruszewski, Ramy prawne wyboru i funkcjonowania ławników w Polsce [w:] Ławnicy – społeczni sędziowie w teorii i w praktyce. Ocena funkcjonowania i procesu wyboru ławników sądowych na przykładzie sądów Apelacji Białostockiej, Suwałki 2011, praca zbiorowa (red. J. Ruszewski), s. 38. Zob. K. M. Kroczak, Przesłanki orzeczenia rozwodu oraz orzeczenia separacji w świetle wybranych propozycji reform prawa rozwodowego, Wrocław 2011, maszynopis pracy magisterskiej, s. 10 i n., w szczególności s. 13 i 19, na tej ostatniej stronie stwierdzenie, że praktyka „dostarcza przykładów […], że w dużej mierze długotrwały proces rozwodowy, w ramach którego wnikliwie sąd ustala stan relacji między małżonkami, a także to, które z nich ponosi winę za rozpad związku, przyczynia się do zaostrzenia konfliktu, wywołania wzajemnej nienawiści pomiędzy rozwodzącymi się”.

8 W paragrafie 2 art. 56 k.r.o. przewidziano najpierw, że „mimo zupełnego i trwałego rozkładu pożycia rozwód nie jest dopuszczalny, jeżeli wskutek niego miałoby ucierpieć dobro wspólnych małoletnich dzieci małżonków […]”. Warto zatrzymać się i przy ratio legis tej przesłanki, o której wątpliwej wartości dyskutowali polscy prawnicy już przed kilkudziesięcioma laty 10. I tak długi okres obowiązywania tej normy nie zaowocował choćby jednym 11, już nie tyle sugestywnym, ale jakimkolwiek spotkanym w praktyce przykładem tego, jak to w wyniku orzeczenia rozwodu małżeństwa znajdującego się w stanie zupełnego i trwałego rozkładu pożycia miałoby ucierpieć dobro wspólnego małoletniego dziecka małżonków 12. Chodzi przy tym tylko o taką, wspomnianą sytuację, truizmem jest bowiem konstatacja, że w wyniku samego rozkładu małżeństwa, choćby nawet nie był on zupełny, ani trwały, dobro wspólnych dzieci małżonków jest na szwank wystawione 13 wcześniej, z reguły dużo wcześniej, zanim małżonkowie podejmą kroki zmierzającego do rozwodu. ________________________________________________ 10 Zob. A. Stelmachowski, Dobro dziecka w procesie rozwodowym, NP nr 8-9/1953, s. 58 i n.; M. Wawiłowa, Jeszcze o interesie dziecka w procesie rozwodowym, NP nr 2/1954, s. 49 i n.; S. Garlicki, Dobro małoletnich dzieci jako negatywna przesłanka rozwodowa, NP nr 5/1955, s. 51 i n.; M. Wawiłowa, Ochrona interesów dziecka w sprawie rozwodowej, NP nr 6/1968, s. 955 i n.; J. Górecki, op.cit., s. 346 i n.; J. Kowalski, W odpowiedzi M. Wawiłowej, PiP z. 7/1969, s. 128 i n.; B. Walaszek, Dobro dziecka jako przesłanka niektórych uregulowań kodeksu rodzinnego i opiekuńczego PRL, St.Praw. z. 26-27. Zeszyt specjalny wydany dla uczczenia pracy naukowej i kodyfikacyjnej Profesora Jana Wasilkowskiego, s. 279 i n.; A. Olejniczak, System preferencji społecznych a prawo rozwodowe, RPEiS z. 2/1977, s. 62 i n.; W. Stojanowska, Rozwód a dobro dziecka, Warszawa 1979, passim; A. Olejniczak, Materialnoprawne…, s. 51 i n.; A. Sabuda, Ochrona dobra dziecka jako element przesłanek i przeszkód w orzeczeniu rozwodu, NP nr 7-8/1980, s. 51 i n.; J. Strzebinczyk, Prawo rodzinne, Zakamycze 2003, s. 178 i n.; W. Stojanowska, Negatywne przesłanki wyłączające dopuszczalność rozwodu [w:] System Prawa Prywatnego, t. 11 Prawo rodzinne i opiekuńcze, Warszawa 2009, praca zbiorowa (red. T. Smyczyński), s. 608 i n.; J. Winiarz [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2010 praca zbiorowa (red. K. Pietrzykowski), s. 538-540; J. Strzebinczyk, Prawo rodzinne, Warszawa 2010, s. 156-158; T. Sokołowski, Prawo rodzinne…, s. 206-207; J. Ignaczewski, Kodeks…, s. 324 i n.; K. M. Kroczak, op.cit., s. 22 i n., w szczególności s. 28-29. 11 Por. S. Kołodziejski, Dobro wspólnych nieletnich dzieci - jako przesłanka odmowy orzeczenia rozwodu, Pal. nr 9/1965,, s. 19 i n., a na s. 27 znacząca obserwacja: >. 12 Przykładów wydumanych trochę jest. Kiedyś, jako młody asystent, obiecałem studentom zaliczenie za przedstawienie choćby jednego przykładu wskazującego na możliwość zaistnienia sytuacji przewidzianej w 56 § 2 k.r.o. I usłyszałem historię o biednej Polce, która wyszła za mąż za sycylijskiego mafiosa, a potem chciała się rozwieść mimo deklaracji męża, że jeśli sąd orzeknie rozwód on zamorduje ich wspólne dzieci. Rzekłem więc mojemu studentowi „Kobyłka u płota” i wpisałem zaliczenie obiecując sobie solennie już nigdy takich ofert adeptom prawa nie składać. 13 Por. np. uzasad. orz. SN z 13 II 1951 r. (C. 447/50 – Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego. Orzeczenia Izby Cywilnej poz. 34/1952, s. 158). Por. wyr. SN z 17 XII 1999 r., III CKN 850/99, LEX nr 50737.

9 Donioślejszą praktycznie jest jednak obserwacja, że prawie zawsze wówczas, gdy między małżonkami nastąpił zupełny i trwały rozkład pożycia, troska o dobro ich wspólnego dziecka przemawia właśnie za orzeczeniem rozwodu, nie za petryfikacją stanu, który z perspektywy psychicznych oraz innych potrzeb dziecka jest złem. Stąd dobro wspólnych małoletnich dzieci małżonków mogłoby być á rebours postrzegane jako pozytywna, nie zaś negatywna przesłanka rozwodowa. Widać tu, jak wieloletnie piśmiennicze wysiłki prawników broniących zasadności tej rozwodowej przesłanki były wyrazem wątpliwej wartości argumentów, jeśli nie dobrotliwego chciejstwa oraz nie tak rzadkiej i wśród prawników wiary w zastarzałe mity. Wartość refleksji i nad tą przesłanką rozwodową upatruję zaś w prozaicznej konstatacji, że jest to przesłanka wyimaginowana i przez to nie tylko z teoretycznego, ale przede wszystkim z praktycznego punktu widzenia bezwartościowa. Nadto wątpliwa, jeśli nie podejrzana moralnie, stwarzając bowiem sugestywny pozór troski o dobro dziecka w dobro to uderza, a co najmniej może uderzać. Jest to przepis, który stanowi wyrazistą aplikację tego, co usłyszałem kiedyś z ust Marii Łopatkowej, iż „kategoria dobra dziecka jest tak pojemna, że się w niej zmieści każda dziecięca krzywda”. A jeśli jest to taka przesłanka, to tym bardziej być jej nie powinno. Co najwyżej, gdyby zabiegać jedynie o połowiczną reformę polskiego prawa rozwodowego, troska o dobro dziecka mogłaby być nakazem szczególnej zapobiegliwości przy orzekaniu rozwodu w kwestiach dotyczących przede wszystkim władzy rodzicielskiej i kontaktach rodziców z dziećmi, alimentacji dzieci oraz wspólnego mieszkania małżonków.

10 Praktyczny walor postanowień zawartych w art. 56 § 2 in fine oraz w art. 57 k.r.o. jest szczątkowy, o ile nie żaden. Pierwszy ze wspomnianych przepisów stanowi m.in., że mimo zupełnego i trwałego rozkładu pożycia rozwód nie jest dopuszczalny, jeżeli z innych względów niż narażenie wskutek jego orzeczenia na szwank dobra wspólnych małoletnich dzieci małżonków „orzeczenie rozwodu byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego”. Nader wątpliwe jest to, czy niedopuszczalność orzeczenia rozwodu ze względu na jego sprzeczność z zasadami współżycia społecznego jest roztropnym konceptem. Dużo rozważniejszym byłoby dopuszczenie rozwodu i w takich sytuacjach z przyznaniem szczególnych uprawnień (alimentacyjnych, nawet odszkodowawczych) małżonkowi, który nie jest tym, który zabiega o rozwód sprzeczny z tymi zasadami. Gdyby jednak uznać, że zdarzyć się mogą sytuacje odpowiadające hipotezie zawartej w art. 56 § 2 in fine k.r.o., to wydaje się, że dostatecznym byłoby wtedy instrumentarium dotyczące nadużycia prawa (art. 5 k.c.). Nieco inne, ale nieodległe wątpliwości rodzi sporadycznie pojawiająca się w judykaturze przesłanka, o której mowa w art. 57 k.r.o., w którym postanowiono, że rozwód „nie jest również dopuszczalny, jeżeli żąda go małżonek wyłącznie winny rozkładu pożycia, chyba że drugi małżonek wyrazi zgodę na rozwód albo że odmowa jego zgody na rozwód jest w danych okolicznościach sprzeczna z zasadami współżycia społecznego” 14. Konstrukcja cytowanego artykułu jest taka, że w praktyce tylko incydentalnie może on stanowić barierę do orzeczenia rozwodu, pomijając najistotniejsze m.zd. pytanie, które przepis ów rodzi: czy karą za wyłączny rozkład pożycia powinno być uniemożliwienie rozwiązania małżeństwa znajdującego się w stanie zupełnego i trwałego rozkładu? Tu także można zaproponować konsekwencje („kary”) inne, podobne tym, które ustawodawca już zna (zob. art. 60 k.r.o.), ale i takie, które mogłyby się pojawić, np. prawo do żądania odszkodowania, a także zadośćuczynienia. ________________________________________________ 14 Zob. J. Górecki, op.cit., s. 349 i n.; A. Szpunar, Rozwód na żądanie małżonka wyłącznie winnego rozkładu [w:] Prace z prawa cywilnego wydane dla uczczenia pracy naukowej profesora Józefa Stanisława Piątowskiego, Wrocław Warszawa Kraków Gdańsk Łódź 1985, praca zbiorowa (red. B. Kordasiewicz, E. Łętowska), s. 325 i n.

11 Przed kilkunastoma laty wniesiony został do Sejmu poselski projekt reformy prawa rozwodowego, w którym zaproponowano likwidację wszystkich tzw. pozytywnych przesłanek rozwodowych 15. Czy rzeczywiście był to niedorzeczny pomysł? Przecież przy zawarciu związku małżeńskiego nie tylko decyzja należy do samych zainteresowanych, ale nikt nie wymaga od nich weryfikacji deklaracji o miłości, wierności, współdziałaniu dla dobra rodziny, a nawet tego, czy zawierając związek małżeński z cudzoziemcem nie czynią tego w innym celu niż ten, dla którego prawie zawsze zawierane są małżeństwa. Co najmniej prima facie logiczną konsekwencją wspomnianego rozwiązania byłoby przyjęcie, że również rozwód powinien być uzależniony od woli samych małżonków. Zasadność tej opinii widać zwłaszcza wtedy, gdy małżonkowie zgodnie żądają rozwiązania małżeństwa (por. art. 61 1 § 3 k.r.o. oraz art. 442 k.p.c., zob. jednak także art. 431 k.p.c.), przy czym zawsze podejmują oni taką decyzję starsi, więc najczęściej bardziej dojrzali, zawsze zaś bardziej doświadczeni niż wtedy, kiedy się pobierali. A dotychczasowa konieczność udowadniania przez nich zupełnego i trwałego rozkładu pożycia zasadza się na przypuszczeniu, że sami zainteresowani być może pochopnie i nierozważnie oceniają swoją sytuację, jeśli nawet nie kłamią, to nie za bardzo wiedzą, na czym ich dobro czy szczęście małżeńskie ma polegać. ________________________________________________ 15 Poselski projekt ustawy o zmianie ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego ( druk nr 800 z dn. 1994- 09-28), http://orka.sejm.gov.pl/proc2.nsf/0/B4F802C961EA47FCC12574580021A77D?OpenDocument

12 Wspomniany projekt sprzed lat spotkał się najpierw z krytyką. Najdobitniej 16 wyraziła ją profesor W. Stojanowska uznając poselskie propozycje nie tylko za negatywne, ale na dodatek takie, które wywoływać mogą katastrofalne skutki 17. Wspólnie z rejent J. Zaporowską 18 broniłem wtedy tego nieswojego projektu podważając zasadność większości stawianych mu zarzutów (nieliczne z formułowanych przez nas uwag krytycznych oraz postulatów, po wielu latach i najwyraźniej bez związku z naszą krytyką, szczęśliwie się zdeaktualizowały, prawo bowiem w niewielkiej części przybrało postać bliską tej, o którą wówczas zabiegaliśmy). ________________________________________________ 16 Choć niemniej krytyczne było stanowisko Z. Monkiewicz, W sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego (Druk Sejmowy nr 800). Aspekt prawny, Informacja nr 315 Wydziału Opinii Prawnych Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu. Kwiecień 1995, s. 1 i n., w szczególności wnioski na s. 7, gdzie stanowcza ocena tego projektu z podkreśleniem naruszenia zasady trwałości małżeństwa, zasady ochrony dobra dziecka oraz konstytucyjnej ochrony małżeństwa i rodziny. 17 Muzułmańskie akcenty w polskim prawie rozwodowym, Rz nr 44/1995, s. 15; nb. przywołane przeze mnie sformułowanie w skojarzeniu z tytułowym niebezpieczeństwem islamizacji prawa polskiego miało mieć swoistą wymowę. 18 Zob. J. Zaporowska, J. Mazurkiewicz, „Rozwodzić” jest przeciwieństwem „zwodzić”, Rz nr 103/1995, s. 15.

13 W proponowanym przez posłów nowym art. 56 k.r.o. miało znaleźć się tylko na pozór lapidarne postanowienie, zgodnie z którym, jeżeli nie sprzeciwia się temu dobro małoletnich dzieci, „sąd orzeka rozwiązanie małżeństwa przez rozwód”. Widać stąd, że jedynie częściowo uzasadniony był zarzut W. Stojanowskiej, iż zamierzona reforma sytuować miała sąd w roli odbiorcy oświadczenia o rozwodzie. Łatwo bowiem zauważyć, że sąd nie mógłby na takiej roli poprzestać w przytłaczającej większości spraw rozwodowych, gdy małżonkowie mają małoletnie dzieci. Lecz gdyby nawet rozwodziło się małżeństwo bezdzietne lub takie, którego dzieci już dorosły rola sądu w proponowanej przez posłów regulacji w niczym nie odbiegałaby od zadań, które sądy polskie od dawna pełnią „przyjmując” np. zgodę na adopcję anonimową lub oświadczenie o przyjęciu albo odrzuceniu spadku. Warto zauważyć, że we wspomnianym poselskim projekcie jako jedyna negatywna przesłanka rozwodowa ostało się jednak dobro małoletnich dzieci. Wydawać się więc mógł uzasadnionym zarzut W. Stojanowskiej, że posłowie zapomnieli dodać, iż chodziło im właśnie o dzieci wspólne. Nie można jednak wykluczyć, że wcale o tym nie zapomnieli. Doprawdy, niczym dostatecznie przekonywującym nie można prima facie uzasadnić deprecjonowania dobra także tych małoletnich dzieci wychowujących się wśród zamierzających się rozwieść małżonków, których rodzicem jest tylko jedno z małżonków. A także dzieci obcych, przysposobionych (wcześniej) przez jednego z małżonków lub przyjętych (wcześniej) przez jednego z nich do rodziny zastępczej 19. ________________________________________________ 19 Por. A. Sabuda, Ochrona dobra dziecka w procesie rozwodowym (zakres podmiotowy), KSP z. 3- 4, s. 102 i n.

14 We wspomnianym poselskim projekcie znalazła się również propozycja, by zrezygnować z orzekania o winie 20. Są argumenty, które za taką sugestią przemawiają. Prawie nigdy nie zdarza się bowiem, by winną rozkładu była tylko jedna strona. Uwarunkowania małżeńskich konfliktów są nierzadko skomplikowane i nie zawsze to, co zdaje się czytelnym przejawem winy którejś strony, np. jej alkoholizm, jest dostatecznym i wiarygodnym dowodem, który mógłby być podstawą orzekania także o jej winie. Sąd zaś jest wielokrotnie bezradny w obliczu weryfikacji okoliczności konfliktu o zagmatwanym tle i trwającym nieraz przez lata lub dziesiątki lat. Są więc powody, dla których rozsądną wydaje się sugestia zrezygnowania z orzekania o winie, co najwyżej winna jej towarzyszyć modyfikacja dotychczasowych przesłanek obowiązku alimentacyjnego między małżonkami po rozwodzie, być może także rozszerzająca i wydłużająca ochronę małżonka, którego sytuacja w wyniku orzeczenia rozwodu miałaby ulec istotnemu pogorszeniu. Nie mam żadnych wątpliwości co do zasadności sformułowanego we wskazanym poselskim projekcie postulatu przywrócenia jurysdykcji rozwodowej sądom rejonowym. Tajemnicą poliszynela był rzeczywisty, wynikający z gry politycznej sprzed lat powód przekazania tych spraw sądom okręgowym. Nikt się wtedy nie silił na szczególny kamuflaż, jeśli np. skomplikowane sprawy dotyczące ustalania i zaprzeczania macierzyństwa, ustalania (posługując się współczesna terminologią) bezskuteczności uznania ojcostwa oraz o rozwiązanie przysposobienia pozostawiono w gestii sądów rejonowych. Nie tylko brak było i jest tu merytorycznej argumentacji za jurysdykcją sądów okręgowych, lecz znane są przede wszystkim praktyczne argumenty za właściwością sądów rejonowych także w tych sprawach 21. ________________________________________________ 20 Por. A. Stelmachowski, Wina a zasady współżycia społecznego w procesie rozwodowym, Studia Prawnicze z. 26-27. Zeszyt specjalny wydany dla uczczenia pracy naukowej i kodyfikacyjnej Profesora Jana Wasilkowskiego, s. 245 i n.; W. Żywicki, Wina wyłączna w procesie rozwodowym, PiP z. 3/1972, s. 72 i n.; A. Olejniczak, Pojęcie winy wyłącznej na tle przepisów o rozwodzie, RPEiS z. 3/1975, s. 159 i n. Nadto zob. E. Rosset, Rozwody, Warszawa 1986, s. 69-70. 21 Zob. B. Czech, Zostawić rozwody w sądach wojewódzkich, Rz nr 83/1995, s. 16, gdzie autor wspomina, że najpierw był stanowczo przeciwny przekazywaniu spraw rozwodowych ówczesnym sądom wojewódzkim, ale po dokonaniu tej zmiany równie stanowczo jej bronił!

15 Warto w tym miejscu zatrzymać się przy na pozór obrazoburczej sugestii płynącej stąd, że chyba nie powinniśmy obarczać i tak ponad siły obciążonych sądów tym, co spokojnie mogą wykonać inni 22. Dlatego może wspólny i zgodny wniosek o rozwód małżonków nie mających małoletnich dzieci i ograniczający się wyłącznie do żądania rozwodu mógłby być składany w urzędzie stanu cywilnego, podobnie jak co najmniej równie doniosłe prawnie i społecznie oświadczenie o wstąpieniu w związek małżeński? To zaś, że podobne rozwiązanie znano w Sowietach 23, nie jest merytorycznym kontrargumentem, kawior również tam znano… ________________________________________________ 22 Nie dotyczy to tylko rozwodu, ale i w pewnych sytuacjach separacji, czym w istocie jest bowiem postępowanie sądowe o separację w sytuacji zgodnego wniosku bezdzietnych małżonków, jeśli nie formalnością, którą szybciej i pewniej taniej „załatwiłby” urząd stanu cywilnego. Zob. art. 61 1 § 3. k.r.o., zgodnie z którym jeżeli „małżonkowie nie mają wspólnych małoletnich dzieci, sąd może orzec separację na podstawie zgodnego żądania małżonków”. 23 I do dzisiaj jest ono znane w Federacji Rosyjskiej. W jej kodeksie rodzinnym (СЕМЕЙНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ) z 8 XII 1995 r. dotyczą tej formy rozwodu art. 18-19, w pewnym stopniu także art. 20. Pierwszy z nich przewiduje, że pасторжение „брака производится в органах записи актов гражданского состояния, а в случаях, предусмотренных статьями 21 - 23 настоящего Кодекса, в судебном порядке”, w kolejnym artykule postanowiono, że при „взаимном согласии на расторжение брака супругов, не имеющих общих несовершеннолетних детей, расторжение брака производится в органах записи актов гражданского состояния […]. Расторжение брака по заявлению одного из супругов независимо от наличия у супругов общих несовершеннолетних детей производится в органах записи актов гражданского состояния, если другой супруг: признан судом безвестно отсутствующим; признан судом недееспособным; осужден за совершение преступления к лишению свободы на срок свыше трех лет […]. Расторжение брака и выдача свидетельства о расторжении брака производятся органом записи актов гражданского состояния по истечении месяца со дня подачи заявления о расторжении брака […]. Государственная регистрация расторжения брака производится органом записи актов гражданского состояния в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния”. Natomiast w art. 20 przewidziano, że cпоры „о разделе общего имущества супругов, выплате средств на содержание нуждающегося нетрудоспособного супруга, а также споры о детях, возникающие между супругами, один из которых признан судом недееспособным или осужден за совершение преступления к лишению свободы на срок свыше трех лет (пункт 2 статьи 19 настоящего Кодекса), рассматриваются в судебном порядке независимо от расторжения брака в органах записи актов гражданского состояния” (http://www.semkodeks.ru/).

16 Na wszelki wypadek dodam, że potępiany przez niektórych poselski projekt nie był aż tak „bolszewicki”, a dopuszczalność rozwodu w urzędzie będącym odpowiednikiem naszego urzędu stanu cywilnego przewiduje np. prawo dwóch krajów należących do Unii Europejskiej: Estonii 24 oraz Portugalii 25. ________________________________________________ 24 „Urząd stanu cywilnego może udzielić rozwodu zgodnie z porozumieniem małżonków, na podstawie wspólnego pisemnego pozwu, tj. za wspólną zgodą małżonków” (Rozwód – Estonia, http://ec.europa.eu/civiljustice/divorce/divorce_est_pl.htm#10.). Taką możliwość przewiduje bowiem § 64 kodeksu prawa rodzinnego (PEREKONNASEADUS) z 18 XI 2009 r. zgodnie z którym, w tłumaczeniu na język angielski: „A vital statistics office may grant divorce upon agreement of the spouses on the basis of a joint written petition. A divorce may be granted by a vital statistics office if both spouses reside in Estonia” (http://archive.equal-jus.eu/193/1/Family_Law_EQUAL_JUS.doc; por. wersję oryginalną w języku estońskim http://archive.equal- jus.eu/193/2/Family_Law_ESTONIAN_EQUAL_JUS.doc). 25 „W Portugalii, rozwód może być otrzymany za obopólną zgodą lub w drodze pozwu. Pierwszy sposób zakłada porozumienie obydwóch członków małżeństwa odnośnie rozwiązania więzów małżeńskich oraz odnośnie płacenia alimentów małżonkowi, który będzie ich potrzebował, sprawowanie władzy rodzicielskiej w stosunku do dzieci nieletnich, przeznaczenie domu, w którym zamieszkuje rodzina i system, jaki będzie panował w okresie trwania procesu odnośnie wspomnianej płatności alimentów, wyżej wymienionego wykonywania władzy rodzicielskiej i użytkowania wymienionego wyżej domu […]. O rozwód za obopólna zgodą należy wystąpić w urzędzie stanu cywilnego, z wyjątkiem sytuacji wynikłych z umowy uzgodnionej w ramach procesu o rozwód sporny” (Rozwód – Portugalia, http://ec.europa.eu/civiljustice/divorce/divorce_por_pl.htm#10.). Zgodnie bowiem z art. 1773 ust. 1 kodeksu cywilnego (Decreto-Lei n.º 47344/66 (Código Civil)) z 25 XI 1966 r.: „O divórcio pode ser por mútuo consentimento ou litigios”, a jak stanowi ust. 2 tego artykułu: „O divórcio por mútuo consentimento pode ser requerido por ambos os cônjuges, de comum acordo, no tribunal ou na conservatória do registo civil se, neste caso, o casal não tiver filhos menores ou, havendo-os, o exercício do respectivo poder paternal se mostrar já judicialmente regulado” (http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=200239).

17 Osiem lat po publikacji naszego artykułu postulat dopuszczalności stwierdzania rozwodu także w polskich urzędach stanu cywilnego przedstawił redaktor A. Goszczyński 26. Jeszcze później pogląd taki wyraziła sędzia K. Gromek stwierdzając: „Wydaje się, że w gruncie rzeczy ustawowe przesłanki rozkładu pożycia małżonków mają wyłącznie charakter uznaniowy i to do tego stopnia, iż nie pozbawiony racji może być pogląd, że już sam fakt wyrażenia przez małżonków zgodnej woli rozwiązania ich małżeństwa i to bez orzekania o winie, oczywiście w braku negatywnych przesłanek z art. 56 § 2 KRO, w szczególności w braku wspólnych małoletnich dzieci małżonków - powinien skutkować automatycznym rozwiązaniem cywilnych skutków małżeństwa w trybie administracyjnym de lege ferenda bez potrzeby absorbowania powagi sądu […]” 27. Są jednak ważkie powody, dla których warto również rozważyć dopuszczalność zawierania umowy rozwodowej u notariusza nie tylko wówczas, gdyby towarzyszył jej podział majątku wspólnego oraz ustalenie zasad korzystania ze wspólnie zajmowanego mieszkania, ale i wtedy, gdyby małżonkowie zgodnie przyjmowali ustalenia w zakresie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi małoletnimi dziećmi oraz kontaktów z nimi, ich alimentacji i być może alimentacji samych małżonków; w tych ostatnich sytuacjach można byłoby zresztą rozważać wymóg zatwierdzenia takich umownych ustaleń przez sąd 28. ________________________________________________ 26 Rozwody bez sądu! Polityka nr 43/2003, s. 40 i n., w szczególności s. 42, gdzie krytyka posiedzenia pojednawczego i tego, że w postępowaniu rozwodowym dochodzi do naruszenia prywatności stron oraz postulat dopuszczalności „orzekania” rozwodu przez urzędy stanu cywilnego, przy pozostawieniu sądom orzekania rozwodów w przypadku braku obopólnej zgody, nadto w zakresie rozstrzygania o władzy rodzicielskiej nad dziećmi, o obowiązku alimentacyjnym oraz o podziale majątku wspólnego. 27 Rozwód de lege lata i de lege ferenda, MoP nr 2/2004, s. 71. Tamże konkluzja: „W tym świetle racjonalnym wydaje się postulat wyłączenia z kognicji sądów powszechnych de lege ferenda orzekania w tych wszystkich sprawach rozwodowych, które są niesporne między stronami, czyli spraw określanych w obecnej nomenklaturze prawniczej mianem rozwodów bez orzekania o winie małżonków. Powinny one podlegać trybowi administracyjnemu, analogicznie, jak zawieranie małżeństw o skutkach cywilnoprawnych” (K. Gromek, op.cit., s. 71). Zob. także K. Gromek, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1026-1027. 28 Nie wypada o tym wspominać, ale w tym artykule jest to konieczne, że chyba po raz pierwszy w Polsce zagadnienie to przedstawione zostało przez J. Zaporowską, J. Mazurkiewicza, Rozwód przed rejentem. Co słychać u niemieckich notariuszy, Rz nr 272/1995, s. 15.

18 Inspirującą dla rozważanego zagadnienia perspektywą jest wspomniana już prozaiczna obserwacja, że poza wyjątkowymi sytuacjami, w szczególności choroby psychicznej albo niedorozwoju umysłowego osoby zamierzającej zawrzeć związek małżeński, zawarcie związku małżeńskiego wymaga spełnienia wyłącznie przesłanek formalnych. Dotyczy to także konieczności osiągnięcia określonego wieku oraz zakazu zawierania związku małżeńskiego między krewnymi i przysposobionymi, choć oczywiste jest, że unormowania te mają bardziej lub mniej racjonalne uzasadnienie. Widać jednak biologiczną, zdrowotną, społeczną, a nawet kulturową konwencjonalność części owych regulacji, jeśli w określonych sytuacjach możliwe jest udzielanie zezwolenia na zawarcie małżeństwa przez kobietę, która nie ukończyła osiemnastego roku życia, na jego zawarcie przez osobę chorą psychicznie albo niedorozwiniętą umysłowo, jak również na zawarcie małżeństwa między powinowatymi. Swoją drogą, przeświadczenie o dopuszczalności wcześniejszego zawierania małżeństwa przez kobietę opiera się na wątpliwej hipotezie, chyba takiej, która dzisiaj może być postrzegana także, choć nie przede wszystkim, jako przejaw sui generis seksizmu. Oczywiste jest bowiem, że decydującym kryterium, które powinno być tu brane pod uwagę jest nie biologiczna, ale psychiczna, w tym emocjonalna, a także społeczna dojrzałość do zawarcia małżeństwa, nie wspominając o co najmniej równie doniosłych przesłankach materialnych. Co prawda unormowanie przewidziane w art. 10 § 1 zd. 2 k.r.o. stanowi podstawę do rozważania przez sąd wszystkich tych okoliczności, ale praktyka wskazuje, że nader powściągliwie, jeśli nie pozornie biorą je sądy pod uwagę, przez co i te wymogi nie mają w praktyce merytorycznej wartości 29. Osobna sprawa, że unormowanie to warte jest oceny także z punktu widzenia równouprawnienia płci, będącego wartością tam, gdzie nie jest ono podważaniem potrzeby naturalnego i uzasadnionego zróżnicowania sytuacji prawnej kobiety i mężczyzny. ________________________________________________ 29 Zob. także E. Wiśniowska, Znaczenie wieku przy zawarciu małżeństwa według kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, Wrocław 1986.w szczególności s. 39 i n., gdzie interesujące i rzadkie w naszym piśmiennictwie obserwacje.

19 Powtórnie wspominam tu o formalnym aspekcie przesłanek zawarcia małżeństwa dlatego, że warto i z tej perspektywy spojrzeć na przesłanki dopuszczalności orzeczenia rozwodu. Otóż, jeśli ustawodawca nie przewiduje, o czym już wspominałem, jakichkolwiek weryfikacji merytorycznych kwalifikacji do zawarcia związku małżeńskiego, dopuszczając jego zawarcie choćby po miesięcznej znajomości (por. art. 4 zd. 1 k.r.o.), a niekiedy i wcześniej (por. art. 4 zd. 2 k.r.o.), najczęściej przez ludzi młodych i w stadle małżeńskim z reguły niedoświadczonych, to tym bardziej winien uszanować i dyskrecjonalnie potraktować żądanie ludzi starszych, często dojrzałych, nierzadko dramatycznie w pożyciu małżeńskim doświadczonych, gdy stwierdzają oni, najczęściej po wielokrotnych próbach uratowania swego związku, że dalej już małżeństwem nie mogą i nie chcą być.

20 Dawno temu wspólnie z J. Zaporowską przeprowadziliśmy krytykę ówczesnego posiedzenia pojednawczego 30 proponując, aby posiedzenie to lub podobne oddać w ręce tych, którzy się na tym, czemu one służyć mają, znają 31. Wtedy też proponowaliśmy, aby sądy nie trudziły się rozważaniem pieczy rodzicielskiej nad dziećmi rozwodzących się małżonków, jeśli sami zainteresowani porozumiewają się i - wątpliwej co do wartości - pomocy sądu nie potrzebują 32. ________________________________________________ 30 Por. W. Stojanowska, Efektywność posiedzeń pojednawczych sądu w sprawach rozwodowych, ZNIBPS nr 8/1978, s. 80 i n., w szczególności wnioski na s. 116 i n.; na s. 116 stwierdzenie: „Instytucja posiedzeń pojednawczych jest potrzebna […]. Powinien je prowadzić sąd, a nie inna instytucja […]”. 31 Na marginesie rozważanego projektu poselskiego zauważyliśmy wtedy, że kilka „zmian zaproponowali posłowie w regulacji dotyczącej posiedzeń pojednawczych. Najistotniejszą jest możliwość odstąpienia od tych posiedzeń z ważnych powodów lub na zgodny wniosek stron, a także obligatoryjne odstąpienie w razie niestawiennictwa któregokolwiek z rozwodzących się małżonków. Zmiany te są jednak połowiczne, w niczym bowiem nie przeciwdziałają beznadziei tej instytucji, która jak dotąd jest tylko normatywnym parawanem dla skądinąd pobożnych życzeń. A przecież nic nie stoi na przeszkodzie, aby mogła ona spełniać swą doniosłą rolę. Trzeba by tylko owo pojednawcze […]” posiedzenie „wyprowadzić z sądowych gmachów i umożliwić uczestnictwo w nim profesjonalistom, nie zaś sędziom, czyli amatorom, jeśli już nie laikom. Taki trud mogliby podjąć psycholodzy, psychiatrzy, seksuolodzy, może nawet duchowni, gdyby tylko sami zainteresowani zaakceptowali mediację z ich strony. Dodajmy od razu, że zasadniczym celem ich wysiłków nie byłoby sanowanie małżeństwa, co zdarzyć się może, choć graniczy z cudem. Przede wszystkim chodziłoby o to, by ludzie, którzy kiedyś byli ze sobą blisko, spróbowali rozstać się po ludzku, bez nienawiści, bez pogardy. Także dlatego, by w przyszłości potrafili podjąć trud współdziałania, przez długie przecież lata, dla dobra wspólnych dzieci. Warto też zwrócić uwagę, że właśnie instytucja posiedzenia pojednawczego mogłaby spełnić istotną rolę w zreformowanym prawie rozwodowym. Bowiem zawsze wtedy, gdy na żądanie rozwodu nie wyraża zgody drugi z małżonków, rozwód orzekałby sąd, po wcześniejszej próbie mediacji między zwaśnionymi stronami […]. Wyłącznie sąd powinien również orzekać rozwód, gdy między rozwodzącymi się małżonkami zaistnieje spór co do władzy rodzicielskiej lub alimentowania dzieci. W każdej innej sytuacji oświadczenie o rozwodzie mogłoby być składane przed kierownikiem u.s.c.” („Rozwodzić”…, s. 15). 32 Pisaliśmy wtedy: „Rozstrzyganie o władzy rodzicielskiej i alimentach dla dzieci wcale nie musi być regułą w wypadku rozwodu. Powinno następować tylko, gdy kwestie te są przedmiotem sporu między rozwodzącymi się małżonkami. Nie widzimy żadnych powodów, dla których należałoby to uczynić, gdy dorośli ludzie układają te sprawy między sobą dobrowolnie i uczciwie. Tak jak w momencie zawierania małżeństwa nikt nie określa spektrum przyszłej władzy rodzicielskiej ani alimentów, tak w wypadku rozwodu powinno to zaistnieć tylko w razie potrzeby, nie zaś gdy – zdaniem samych zainteresowanych – jest zbędne” („Rozwodzić”…, s. 15). Por. A. Czerederecka, Rozwód a rywalizacja o opiekę nad dziećmi, Warszawa 2010, passim.

21 Minęło t y l k o kilkanaście lat i nasze sugestie, choć chyba nikt już o nich nawet nie pamiętał, zostały tak czy inaczej uwzględnione (zob. uchylone art. 437 i 438 oraz przede wszystkim nowe art. 436 i 445 2 k.p.c. 33 oraz art. art. 58 § 1 zd. 2 i § 1a zd. 2 k.r.o., a także jego art. 61 3 § 1 34)35. ________________________________________________ 33 Zgodnie z art. 436 jeżeli „istnieją widoki na utrzymanie małżeństwa, sąd może skierować strony do mediacji. Skierowanie to jest możliwe także wtedy, gdy postępowanie zostało zawieszone” (§ 1), przepisy „o mediacji stosuje się odpowiednio, z tym że przedmiotem mediacji może być także pojednanie małżonków” (§ 2.), gdy zaś „strony nie uzgodniły osoby mediatora, sąd kieruje je do stałego mediatora posiadającego wiedzę teoretyczną, w szczególności posiadającego wykształcenie z zakresu psychologii, pedagogiki, socjologii lub prawa oraz umiejętności praktyczne w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach rodzinnych” (§ 4; § 3 został uchylony). Natomiast art. 445 2 stanowi, że w „każdym stanie sprawy o rozwód lub separację sąd może skierować strony do mediacji w celu ugodowego załatwienia spornych kwestii dotyczących zaspokojenia potrzeb rodziny, alimentów, sposobu sprawowania władzy rodzicielskiej, kontaktów z dziećmi oraz spraw majątkowych podlegających rozstrzygnięciu w wyroku orzekającym rozwód lub separację. Przepis art. 436 § 4 stosuje się odpowiednio”. 34 W art. 58 § 1 zd. 2 przewidziano, że sąd „uwzględnia porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka”, natomiast w jego § 1a zd. 2 postanowiono, że sąd „może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka”. W 61 3 § 1 ustalono zaś, że przy „orzekaniu separacji stosuje się przepisy art. 57 i art. 58”. 35 Zob. np. A. Gałakan-Halicka, Kontakty z dzieckiem w świetle nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 6 listopada 2008 r. [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy po nowelizacji, Wrocław 2010, praca zbiorowa (red. J. Mazurkiewicz), s. 17 i n.; A. N. Schulz, Kontakty z dzieckiem, kontakty dziecka – nowelizacja kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w świetle standardów europejskich [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy po nowelizacji…, s. 79-80; T. Sokołowski, Prawo i obowiązek kontaktu z dzieckiem [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy po nowelizacji…, s. 92 i n., w szczególności s. 94-95; M. Kosek [w:] Nowelizacja prawa rodzinnego na podstawie ustaw z 6 listopada 2008 r. i 10 czerwca 2010 r. Analiza. Wykładnia. Komentarz, Warszawa 2011, praca zbiorowa (red. W. Stojanowska), s. 41 i n.

22 Kiepsko to świadczy o wartości legislacyjnej pracy w naszej ojczyźnie (inna sprawa, że dzieje się tak na obszarach, które nie mają par excellence waloru ekonomicznego, bo na tych ostatnich zmiany są dużo szybsze). Ale to zjawisko o wiele szersze, wiele wartościowych pomysłów czeka bowiem dziesiątki lat na realizację, niekiedy dochodzi do niej dzięki desperacji skrzywdzonego człowieka, chyba nieprawnika 36, a niektóre nie są w stanie doczekać się choćby dyskusji do dzisiaj 37. Podejrzane to wystawia świadectwo kondycji dialogu w demokratycznym ponoć państwie, a także zwykłej racjonalności postaw tych, od których kształt prawa w Polsce zależy. Czas pokaże czy będzie tak dalej z propozycjami sformułowanymi w naszym prawniczym piśmiennictwie przed laty przez Janinę Zaporowską i przeze mnie, które powtarzam w artykule ofiarowanym profesorowi Bogusławowi Gawlikowi. ________________________________________________ 36 Zob. np. J. Mazurkiewicz, Czego prawnicy mogą się nauczyć od pana Kaźmierczyka z Gdańska? O potrzebie dopuszczalności ustalania stosunków filiacyjnych post mortem [w:] Kodeks rodzinny i opiekuńczy po nowelizacji…, s. 43 i n. 37 Zob. J. Mazurkiewicz, Ochrona dziecka poczętego w świetle kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, Wrocław 1985, s. 26 i 91; tenże, Non omnis moriar. Ochrona dóbr osobistych zmarłego w prawie polskim, Wrocław 2010, s. 45.

23 Można jeszcze zwrócić uwagę na to, że choć inaczej niż unieważnienie małżeństwa cywilnego w Polsce oraz zawarcie takiego małżeństwa we Francji, które są możliwe także post mortem (zob. art. 18 i expressis verbis art. 19 k.r.o.), ustawodawca nasz i chyba nie tylko nasz nie przewidział pośmiertnych rozwodów, choć wszczęcie ante mortem postępowania o rozwód, a nawet o separację, w tym niekiedy i inne okoliczności z tym związane, doniosłe są także post mortem (art. 940 k.c., art. 43 § 2 zd. 2 k.r.o.) 38. ________________________________________________ 38 Możliwość zawarcia małżeństwa po śmierci jednego z nupturientów wprowadzona została do francuskiego kodeksu cywilnego ustawą nr 59/1583 z 31 XII 1959 r., przewidując w art. 171 zd. 1 i 2, że prezydent „Republiki może z ważnych powodów zezwolić na zawarcie małżeństwa, jeśli jeden z małżonków zmarł po dopełnieniu formalności jednoznacznie wskazujących na jego wolę [scil. zawarcia małżeństwa]. W takim przypadku małżeństwo [zawarcie małżeństwa] wywołuje skutki wsteczne do dnia poprzedzającego dzień [datę] śmierci współmałżonka”. Stosownie do zdania trzeciego tego artykułu zawarcie takiego małżeństwa „w żadnym razie” nie daje prawa do dziedziczenia ustawowego po współmałżonku, nie uważa się też, aby między małżonkami powstawał jakikolwiek reżim majątkowy małżeński („Le Président de la République peut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage si l’un des futurs époux est décédé après l’accomplissement de formalités officielles marquant sans équivoque son consentement. Dans ce cas, les effets du mariage remontent à la date du jour précédant celui du décès de l’époux. Toutefois, ce mariage n’entraîne aucun droit de succession ab intestat au profit de l’époux survivant et aucun régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux”; zob. http://www.legislation.cnav.fr/textes/lo/cciv/TLR-LO_CCIV_171.htm)....

24 ________________________________________________... W „Le Parisien” z 4 IX 2008 r. czytamy o wypowiedzi ówczesnej francuskiej minister sprawiedliwości R. Dati „otwierającej drzwi pośmiertnym ślubom zabitych żołnierzy” (spośród 10 Francuzów zabitych 18 VIII 2008 r. w Afganistanie), polecając rozpatrywania bez zwłoki stosownych próśb m. in. S. Biau czyniącej starania o małżeństwo post mortem z zabitym wówczas S. Devez. Podczas dyskusji w Instytucie Prawa Własności Intelektualnej UJ 6 XI 2009 r. prof. J. Szwaja wspomniał, że możliwość zawierania małżeństw pośmiertnych wprowadzono we Francji w czasach wojny algierskiej, z zamiarem poprawienia statusu prawnego algierskich (arabskich) towarzyszek życia, a przede wszystkim arabsko-francuskich dzieci francuskich żołnierzy poległych na tej wojnie. Wydaje się to bardziej przekonujące niż stwierdzenie, że katastrofa „we Frejus, która wydarzyła się w grudniu 1959 r. na skutek zerwania się tamy Malpasset, spowodowała wprowadzenie do ustawodawstwa francuskiego nowej, nieznanej dotychczas instytucji małżeństwa pośmiertnego, tj. małżeństwa zawieranego po śmierci jednego z przyszłych małżonków. Art. 23 wydanej w związku z tym ustawy z 31 XII 1959 r. stanowi, że Prezydent Republiki może w poważnych wypadkach udzielić zezwolenia na zawarcie małżeństwa, jeżeli jeden z przyszłych małżonków zmarł, nie dopełniwszy oficjalnych formalności związanych z aktem zawarcia tego małżeństwa. Jean Noirei w kwietniowym numerze «Recueil Sirey» z ub. r. poddaje powyższą instytucję krytycznej analizie. Celem wydania wspomnianej ustawy było głównie rozwiązanie zagadnienia filiacji przez nadanie przyszłemu dziecku statusu dziecka małżeńskiego. Autor sądził jednak, że cel powyższy można było osiągnąć bez powoływania do życia instytucji małżeństwa pośmiertnego, sprzecznej z podstawowymi zasadami prawa rodzinnego i w jego przekonaniu odrażającej, fikcyjnej i niepotrzebnej. Ustalenie pochodzenia dziecka może być dokonane także post mortem domniemanego ojca w drodze odpowiedniego postępowania sądowego. Ustalenie ojcostwa powinno gwarantować dziecku te same prawa, jakie wypływają dla niego z zawarcia małżeństwa przez jego rodziców. Tą drogą powinno było pójść rozwiązanie tych problemów – kończy swoje wywody autor” (Z zagranicznej prasy prawniczej [...]. Małżeństwo pośmiertne [...], Pal. nr 11/1961, s. 58). Profesorowi H. Mądrzakowi zawdzięczam informację o pośmiertnym ślubie w okupowanym Ostrowie Wielkopolskim, zachowaną we wspomnieniach M. Hądzelek: „Na ulicy Grabowskiej prowadził ogrodnictwo Niemiec Krause. Trudno o nim coś dobrego powiedzieć. Miał syna Eryka, który miał się ożenić z Edytą Sinnerówną. W 1944 roku jednak jego syn zginął, a pogrzeb odbył się na cmentarzu przy ulicy Grabowskiej. Był to nietypowy pogrzeb. Na jego grobie odbył się ślub zmarłego Eryka Krausego z Edytą Sinnerówną. W imieniu pana młodego odpowiadał jego ojciec. Edyta w tym czasie była już w zaawansowanej ciąży. Na tym pogrzebie było bardzo dużo ludzi. Został pochowany po lewej stronie ganku głównego” (O ostatnich dniach okupacji niemieckiej i wyzwoleniu [w:] Z. K. Jeżewski, Ostrowskie „Eleusis” 1939 -1946, Ostrów Wielkopolski 2007, s. 109). O podobnym przypadku nie słyszał wybitny znawca problematyki prawnej tego okresu prof. A. Konieczny, przypuszcza jednak, że mogło to mieć podstawę w kościelnym ustawodawstwie wewnętrznym; nie udało mi się ustalić, czy takie małżeństwa nie mogły być zawierane na podstawie szczególnego ustawodawstwa wojennego III Rzeszy. Jednak podczas przywołanej dyskusji w Instytucie Prawa Własności Intelektualnej UJ prof. J. Szwaja również wspomniał o zawieraniu małżeństw pośmiertnych podczas II wojny światowej.

25 Instytucja rozwodu znana jest także w niektórych starych religiach i nie budzi tam istotnych kontrowersji. Przeciwnie niż w katolicyzmie, gdzie zastanawiającym dla mnie jest w szczególności to, czy przyjęcie (nie tylko w nim) sakramentalnego statusu małżeństwa nie zaowocowało paradoksalnie osłabieniem jego postrzegania przede wszystkim jako umowy, bardzo ważnego, jeśli nie najważniejszego kontraktu. Wspomniany sakramentalny status, nawet gdyby go postrzegać tylko racjonalnie, uwzniośla ów związek, ale też rodzi niemało problemów, które chyba nierzadko współcześni sędziowie kanoniści pokonują - „wychodząc naprzeciw potrzebom nowych czasów” - coraz bardziej liberalnie traktując stwierdzanie nieważności małżeństwa. Tym bardziej nic dziwnego, że chyba w ogóle nie dostrzegają teologicznych dwuznaczności dopuszczalności zawarcia przez wdowę albo wdowca ponownego sakramentalnego związku po śmierci jednego z małżonków 39. ________________________________________________ 39 Podczas dyskusji na sympozjum zorganizowanym na KUL w maju 1984 r. przez Instytut Jana Pawła II ks. prof. T. Styczeń powiedział: „W świetle decyzji «na zawsze» istotnie nie bardzo widać, w jaki sposób nawet takie wydarzenie, jak śmierć miałoby w tej wizji cokolwiek zmieniać. I muszę powiedzieć, że mi się św. Paweł podoba wtedy, kiedy zachęca, żeby – po zgonie małżonka – już się powtórnie nie żenić. Ideał sprawy jest taki, jak radzi św. Paweł” (Głos w dyskusji [w:] Jan Paweł II „Familiaris consortio”. Tekst i komentarze, Lublin 1987, praca zbiorowa (red. T. Styczeń SDS), s. 298). Podzieliłem się wówczas także z nim informacją przekazaną mi przed czterdziestu laty przez Mazura E. Konietz’a, przełożonego zboru mormońskiego w Zełwągach koło Mikołajek, że jego ślub zawarty nie w miejscowej kaplicy, ale aż w szwajcarskiej świątyni „obowiązuje także po śmierci” (J. Mazurkiewicz, Głos w dyskusji [w:] Jan Paweł II „Familiaris consortio”…, s. 299). W miejscu tym warto dodać, że przede wszystkim w > (Małżeństwo (sakrament), http://pl.wikipedia.org/wiki/Ma%C5%82%C5%BCe%C5%84stwo_(sakrament)).